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《国有资产评估管理办法》第三条明确国有资产转让应当进行资产评估，该《办法》的实施细则第十条规定：“对于应当进行资产评估的情形没有进行评估，或者没有按照《办法》及本细则的规定立项、确认，该经济行为无效。”然而，国有资产立法中的这一意见，在人民法院的司法实践中并不一定认识一致。对于未经资产评估而转让国有资产的合同是否有效，司法实践中一直存在很大分歧。有些判决认为上述第三条是管理性强制规定，有些判决认为是效力性强制性规定，有些以各种理由判无效，有些以各种理由判有效。 本文通过检索梳理了19则案例，包括最高院公报案例、最高院、地方高院相关裁判文书的观点，可以发现，目前法院仍没有一致的观点。作者的观点是，《国有资产评估管理办法》第三条可以认定为管理性强制性规定，违反其规定，并不一定要认定合同无效。 （深度专业分析，阅读全文需要20分钟） 来源 / 法务汇 小编在此有几点归纳要提醒各位与国企有关的读者： 1、国有资产转让时，切实履行评估等法定程序，以免因效力和履行问题产生不必要的纠纷，甚至陷入长期的诉讼。 2、如果法院认为《国有资产评估管理办法》第三条是管理性强制性规定，但存在损害国家利益、显失公平等情形时，合同仍可被认定无效。 3、即使法院认为未评估造成国有资产转让合同无效，合同虽然不再履行，但国企一方必然承担相关的赔偿责任，损害国有企业利益。 4、如果法院判断合同有效，国企按照未评估的合同条款继续履行，可能直接造成国企的损失。 5、《国有资产评估管理办法》、《企业国有产权转让管理暂行办法》及《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》都要求对未经依法评估进行国有资产转让的行为做出了否定性评价，并对直接责任人、管理责任人、领导责任人规定了非常详尽的追责制度。 问题的提出 1 《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同，《合同法解释（二）》第14条指出合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。也就是说，违反法律、行政法规的管理性的强制性规定不影响合同效力。但对于何为管理性的强制性规定，何为效力性强制性规定，司法界争议颇大，恐怕短时间内难有定论。 《国有资产评估管理办法》是国务院1991年颁布的行政法规，现在依然有效。依据《国有资产评估管理办法》第三条的规定，国有资产占有单位进行资产转让的，应当进行资产评估。立法采取了“应当”一词，可见该条规定为强制性规定，但该规定是属于效力性强制规定，还是管理性强制规定？国有资产占有单位进行资产转让时未依照上述规定进行资产评估的，转让合同的效力如何？在司法实践中，法院裁判的观点不一。本文结合各司法实践中的已经裁决的案件探讨一下相关的问题。 从《中国法律知识总库》中以“《国有资产评估管理办法》第三条”为关键词进行精确检索，目前共检索出191篇相关裁判文书和案例。其中，出版案例4篇，最高院文书23篇，省高院文书43篇，中院裁判文书86篇，基层法院文书32篇。从中国裁判文书网上以“《国有资产评估管理办法》第三条”为关键词，共有196文书，最高院文书32篇，省高院文书38篇，中院裁判文书95篇，基层法院文书31篇。鉴于案件数量较大，裁决的观点不一。本文以已出版案例和省高院、最高院的相关裁判文书中的观点为检索和讨论的依据。鉴于有些文书只能查找到高院和最高院作出的裁定书，不能看到案件全貌，故本文的探讨是仅在文书基础上讨论，不能尽数反应案件审理查明的法律事实，在理解和适用时当结合案件的具体情况确定相关依据。 出版案例中的观点 2 《中国法律知识总库》检索出191篇相关裁判文书和案例。其中共检索出2篇公报案例，2篇出版案例。 其中两篇公报案例分别是《中华人民人民共和国最高人民法院公报》2009年卷，申请再审人内蒙古环成汽车技术有限公司因与被申请人东风汽车贸易公司等侵权纠纷案（最高人民法院〔2008〕民申字第461号民事裁定书，案例一）；《中华人民人民共和国最高人民法院公报》2014年卷第10期，上诉人四川省聚丰房地产开发有限责任公司与被上诉人达州广播电视大学合资、合作开发房地产合同纠纷案（最高人民法院 (2013)民一终字第18号民事判决书，案例二）。 两篇出版案例分别是2003年《民商事审判指导》第二卷，上诉人青海振业资源开发公司、上诉人青海宾馆合营有限公司与被上诉人海南正泰物业发展公司转让合同纠纷案（最高人民法院（2002）民二终字第197号民事判决书，案例三）；2008年《审判监督指导》第四辑案例四，与前述公报案例一为同一案例。
电大财校与聚丰公司签订《合作开发协议书》，约定电大财校以土地使用权作为投资，聚丰公司以现金全额投资并独立开发建设学府铭苑，合资、合作开发房地产。电大财校以《合作开发协议书》违反了《国有资产评估管理办法》第三条第（一）项、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《事业单位国有资产管理暂行办法》第二十八条，以及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条、《城市房地产管理法》第三十九条第二项的规定为由，主张协议无效。最高院在终审判决中指出：根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，以及合同法解释二第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”的规定，因“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效的合同，是指违反了法律、行政法规中的效力性强制性规定，法律、行政法规中的管理性强制性规定不能作为认定合同无效的依据。……但《国有资产评估管理办法》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》和《事业单位国有资产管理暂行办法》系行政规章，而《城市房地产管理法》第三十九条第二项、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条为法律、行政法规中的管理性强制性规定，均不能作为认定合同无效的依据。电大财校关于合同无效的主张，缺乏法律依据，不予支持。
最高院在终审判决中指出：国有独资公司的资产转让虽须对所转移的财产进行评估并经国家授权部门办理审批和财产转移手续，但国家并不禁止国有企业转让其资产。根据《国有资产评估管理办法》的有关规定，转让国有资产须进行评估，但该规定属于国有资产管理规范，不能直接否认合同效力。未经评估转让国有资产的，转让合同并不当然无效。……故国有企业转让资产的行为是否有效应当以其是否造成国有资产的损失及国家有关部门是否准许其转让为实质要件。因青海省国有资产管理局及青海省工商行政管理局、青海省经济贸易委员会等国家授权部门均对该项转让不持异议，故应认为该公司未经评估和审批而转让其所属的上海公司的行为，并不在实质上违反有关法律法规。海南公司、振业公司签订的本案转让合同，双方当事人主体合格，其意思表示真实明确，海南公司在已实际接收并经营上海公司多年后，在国家有关授权部门对转让行为没有异议且上海公司已被吊销企业法人营业执照的情况下，以所转让的资产未经评估为由提出的本案合同无效和振业公司应返还转让金的主张缺乏事实和法律根据且有悖诚实信用原则，不予支持。 作者分析 Analysis 结合上述4个出版案例（实为3个），我们可以看出当时作为案例的最高院裁判文书中的观点是不一致的。 案例一、四，最高人民法院〔2008〕民申字第461号民事裁定，最高院的观点是明确的，即《国有资产评估管理办法》规定国有资产占有单位进行资产转让，应当进行资产评估。该规定属于强行性规定，违反该规定认定，转让合同无效。也就是说，该条属于行政法规中的效力性强制性规定。 案例二是最新的出版案例，最高人民法院 (2013)民一终字第18号民事判决。尽管该案例是公报案例，而且是最近的案例，但是令人遗憾的是，该判决未对讨论的问题做出相应的贡献。该案将国务院颁布的《国有资产评估管理办法》认定为行政规章似为错误，也未作相关的讨论，故该案参考价值不大。 案例三，最高院（2002）民二终字第197号民事判决。该案例认为《国有资产评估管理办法》第三条的规定属于国有资产管理规范，不能直接否认合同效力，未经评估转让国有资产的，转让合同是否有效应当以是否造成国有资产的损失及国家有关部门是否准许其转让为实质要件。 地方高院相关裁判文书的观点 3 检索到的审判机关为高级人民法院裁判文书中，经过汇总、排序，2016年以后作出的裁判文书共12篇（其中有一篇文书是公开时出现错误）。笔者根据与本文探讨的内容相关程度，在12篇做了一下挑选，共有9篇文书入选。 分别是： 河南省高级人民法院（2016）豫民再624号民事判决书（申诉人胡景云因与被申诉人上蔡县国营新庄农场确认合同效力纠纷一案，案例五）； 云南省高级人民法院（2016）云民申230号民事裁定书（再审申请人昆明食品（集团）金宅房地产开发有限公司因与被申请人裴勇、昆明市官渡区商业局食品公司股东资格确认纠纷一案，案例六）； 黑龙江省高级人民法院（2016）黑民终327号民事判决书（上诉人中国东方资产管理公司哈尔滨办事处因与被上诉人哈尔滨第二电机厂借款合同纠纷一案，案例七）； 广西壮族自治区高级人民法院（2015）桂民一终字第69号民事判决书（上诉人北海市星彩物业有限责任公司、北海日报社因与被上诉人北海文达房地产开发有限责任公司土地使用权转让合同纠纷一案，案例八）； 山东省高级人民法院（2016）鲁民终144号民事判决书（上诉人莒南县成伟汽车贸易有限公司（以下简称成伟公司）与上诉人莒南县交通运输局因买卖合同纠纷一案，案例九）； 湖南省高级人民法院（2016）湘民再12号民事判决书（申诉人马建新、张雪辉、曾习芝与被申诉人宁乡县能源技术服务中心确认合同无效纠纷一案，案例十）； 黑龙江省高级人民法院（2016）黑民申1027号民事裁定书（再审申请人中房鸡西房地产开发公司因与被申请人鸡西市中浩建筑工程有限公司确认合同无效纠纷一案，案例十一）； 北京市高级人民法院（2016）京民再9号民事裁定书（再审申请人刘盛华因与被申请人荆州市商务局、荆州市人民政府驻北京联络处所有权确认纠纷一案，案例十二）； 广东省高级人民法院（2016）粤民再175号民事判决书（再审申请人招商局发展有限公司因与被申请人深圳南方信息企业有限公司、一审第三人深圳市蛇口四达电子有限公司所有权确认纠纷一案，案例十三）； 浙江省高级人民法院（2017）浙民申628号民事裁定书（再审申请人宁波市海曙区口腔医院（以下简称口腔医院）为与被申请人曾闽房屋买卖合同纠纷一案，案例十四）。 逐一来看：
新庄农场在对其农场国有资产未经评估的情况下与胡景云签订房屋出售合同，将新庄农场家属院三间公房及房屋所处土地转让给胡景云使用。上蔡县法院一审认为：新庄农场系国有企业，其资产属国有性质。《河南省国有资产评估管理条例》第六条第（四）项规定，“国有资产占有单位有下列情形之一的，必须对相关国有资产进行评估：资产拍卖、转让、置换。”新庄农场、胡景云之间所签订的房屋出售合同没有按照国有资产管理规定的相关程序对其处置的房产进行立项申请、评估确认等法定的交易方式。违反了法律和行政法规的规定，应为无效合同。驻马店中院二审认为：根据《河南省国有资产评估管理条例》的规定，国有资产占有单位对国有资产进行转让时，必须进行评估，该规定属于法律法规的强制性规定。胡景云与新庄农场签订的房屋买卖合同违反了上述规定，属无效合同。后河南高院指令驻马店中院再审。驻马店中院再审认为：新庄农场作为国有资产占有单位，其与胡景云之间签订的房屋出售合同违反了《国有资产评估管理办法》第三条第（一）项行政法规的强制性规定，该合同无效。 河南省人民检察院抗诉称：《国有资产评估管理办法》第三十八条规定：“本办法由国务院国有资产管理行政主管部门负责解释。本办法的实施细则由国务院国有资产管理行政主管部门制定。”国务院国有资产管理局制定的《国有资产评估管理办法实施细则》第六条规定：“该办法第三条所说的资产转让是指国有资产占有单位有偿转让超过百万元或占全部固定资产原值百分之二十以上的非整体性资产的经济行为。”明确规定了适用《办法》第三条的条件，新庄农场未提供其在2008年有偿转让国有资产超过百万元或占全部固定资产原值20%以上的证据，不能证明其与胡景云之间所签订的房屋买卖合同违反了上述行政法规的前置性规定。 河南高院终审认为：新庄农场出售的房屋时不仅仅是出售给本案购买人胡景云一人，故原判认定新庄农场作为国有资产占有单位，其在向胡景云出售房屋时未经评估，违反了《国有资产评估管理办法》第三条第（一）项之规定并无不当。新庄农场使用的土地是国有划拨用地，而不是政府出让土地，新庄农场无权对政府划拨给其单位使用的土地进行变相处置。上蔡县人民政府已经做出决定，收回了新庄农场四宗国有土地使用权，其中包含胡景云占用的220平方米土地。综上，原判确认新庄农场与胡景云签订的房屋出售合同无效并无不当，应予维持。
金宅房地产开发有限公司申请再审，主张根据《国有资产评估管理办法》第三条规定及结合本案相关证据材料，裴勇始终不能提供国有股权的“转让”得到相关国有资产监督管理部门的批准文件。被申请人裴勇与昆明市官渡区食品公司的股权转让行为因违反法律法规强制性规定而无效。云南高院裁定指出：金宅公司依法登记成立，由股东昆明食品（集团）股份有限公司和昆明市官渡区商业局食品公司共同出资，因昆明市官渡区商业局食品公司资金紧张，决定将股权转让给裴勇，双方签订了《认缴股份转让协议》，该行为得到另一股东昆明食品（集团）股份有限公司同意并出具了《证明》，以上证据已形成证据锁链予以证实该事实的存在，申请人未能提交相应证据推翻该事实，金宅公司虽已向公安机关报案，但是对公章的真实性未提出异议。原审法院根据现有证据做出相应的判决并无不当，故昆明食品（集团）金宅房地产开发有限公司的申请再审理由不能成立。
中行道里支行与第二电机厂签订借款合同，借款到期后，第二电机厂未予偿还并出具《债权确认书》确认欠款本息数额，中行道里支行后将该债权转让与东方资产公司。东方资产公司提起诉讼，在审理中，第二电机厂与之达成将其划拨土地、房产等国有资产抵债的调解协议，并法院出具了调解书。后哈尔滨中院提起再审，认定：该调解协议是东方资产公司与第二电机厂自愿达成，但第二电机厂是国有企业，调解内容涉及划拨土地、房产等国有资产，违反《国有资产评估管理办法》第三条、《企业国有产权转让管理暂行办法》第四条规定，国有资产转让应当履行上报、评估、备案及公开挂牌交易等程序，上述规定属于强制性规定，当事人双方达成调解协议确定给付的资产，未履行上述程序，双方达成的调解协议无效。黑龙江高院审理后认为：“调解书作为人民法院制作的确认双方当事人协议内容的法律文书，对其内容合法性的审查标准应不同于民事合同的效力确认标准。《民事诉讼法》第九十六条规定的‘调解协议的内容不得违反法律规定’中的‘法律’不限于法律，应包括行政法规；‘强制性规定’不限于效力强制性规定，亦包括管理强制性规定。双方在未履行资产评估、上报、备案、挂牌交易等程序的情况下即签订和解协议，将第二电机厂全部资产抵偿债务，违反了国务院颁布的《国有资产评估管理办法》的规定，可能导致国有资产流失，一审法院撤销（2001）哈经初字第283号民事调解书正确，本院予以维持。” 对于案例七，东方资产公司向最高院申请再审，最高院裁定对该案提审后认为，二审法院撤销原民事调解书并无不当，予以维持。
星彩公司和北海日报社与文达公司就涉案土地开发项目签订《联合开发协议》，约定星彩公司和北海日报社以项目土地使用权投资入股，享有项目开发投资税后回报额为715万元。北海中院一审认为：双方在协议中约定北海日报社、星彩公司享有固定投资回报额715万元但不承担项目开发销售的任何风险，应当认定为土地使用权转让合同，国务院《国有资产评估管理办法》第三条关于国有资产在转让前应当进行评估的规定，旨在避免国有资产因高值低卖而流失，其目的并非禁止国有资产流转。资产评估是作为国有资产持有者或管理者应当进行的管理性行为，属于程序性事项，并非决定国有资产法律属性的实体事项。故应当认定《国有资产评估管理办法》属于管理性强制规定。违反该管理性规定，并不必然导致合同无效。北海日报社、星彩公司并未提交能够证明涉案协议所涉土地转让存在高值低卖而导致国有资产流失的确切证据，故应认定本案合同有效。后星彩公司和北海日报社均上诉，广西高院维持了北海中院的判决。
莒南县交通运输局和成伟公司签订《楼房转让协议》，约定成伟公司购买莒南县交通运输局的鼎华大酒店房屋及土地。临沂中院一审认为：确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据，并且该法律、行政法规的强制性规定应为效力性强制规定。鲁政办发（2001）119号文以及财政部令第35号文均不属于法律、行政法规；《国有资产评估管理办法》虽为行政法规，但其第三条关于国有资产转让应评估的规定不属于上述合同法及司法解释规定的效力性强制性规定，故本案不属于合同因违反上述法律规定而导致无效的情形。后，成伟公司上诉，山东高院审理后认为：首先，本案不存在恶意串通损害国家利益的情形。……。其次，涉案房屋转让不属于无权处分。……。再次，涉案房屋转让不违反法律、行政法规的效力性强制规定。在对外转让前应进行评估，是财政局审批国有资产转让的前置程序，莒南县交通运输局未经审批对外转让应认定莒南县交通运输局存在违规操作，但并不构成违反法律、行政法规的效力性强制规定，不因此影响涉案房屋转让合同的效力。莒南县人民政府就涉案土地使用权转让已做出批复，同意将涉案房产土地使用权转让给成伟公司，成伟公司已经缴付土地出让金且已实际办理了土地使用权证书，判决莒南县交通运输局履行合同。
宁乡县能源技术服务中心系宁乡县农村能源办公室下属二级事业单位，在未经评估、未经有批准权的人民政府批准的情况下，与张海签订《房、地产转让合同》。宁乡县法院一审判决认为：根据国务院《国有资产评估管理办法》第三条、第十二条规定，签订国有资产转让合同应履行必备的资产评估法定程序。《国有资产评估办法施行细则》第十条规定，对于应当进行资产评估的情形没有进行评估，或者没有按照《办法》及本细则的规定立项、确认，该经济行为无效。长沙中院二审判决认为：国务院颁布的行政法规《国有资产评估管理办法》第三条规定：“国有资产占有单位有下列情形之一的，应当进行资产评估：（一）资产拍卖、转让……”，上述行政法规虽没有规定违反将导致合同无效，但宁乡县能源技术服务中心前法定代表人邓定洪违法滥用职权与上诉人签订涉案合同，使张雪辉、马建新、曾习芝未经评估即以68万元的低价受让了经鉴定价值为1243964元的国有资产。该合同的履行导致了国有资产流失、损害了国家利益，故原审法院认定涉案合同无效并无不妥。后湖南省人民检察院抗诉认为：终审判决认定该合同的履行导致了国有资产流失、损害了国家利益依据不足，本案未损害社会公共利益，亦未违反法律、行政法规的强制性规定。该《房、地产转让合同》应为有效合同。湖南高院再审认为：《国有资产评估管理办法》与《国有资产评估办法施行细则》中关于国有资产转让时评估的规定系管理性规定，而非效力性规定。马建新、张雪辉、曾习芝与宁乡县能源技术服务中心签订《房、地产转让合同》时虽未对诉争房地产进行资产评估，但并未违反效力性强制规定，且实际上也未造成国有资产流失，未损害国家利益、公共利益。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条之规定，不能据此确认该合同无效。
该案文书是一再审案件的裁定，在文书中，黑龙江高院指出：中房公司主张双方签订的协议违反了《国有资产评估管理办法》中对转让国有资产应当进行评估的规定。虽然《国有资产评估管理办法》规定国有资产占有单位资产转让应当进行评估，但该法规并未直接规定未进行资产评估转让行为无效的法律后果，因此应当以未进行评估是否损害国家利益来作为转让行为是否有效的认定标准。中房公司为了企业改制需要已对协议中涉及的资产进行了评估，因双方签订转让协议时中房公司企业改制尚未完成，中房公司是在明知争议资产评估价值的基础上签订的协议，且协议约定的转让价格高于评估价格。该转让不违反《国有资产评估管理办法实施细则》第六条第一款第一项以及《国有资产评估管理办法》第三条的规定，不能认定该转让协议造成国有资产流失，损害国家利益，不违反法律、行政法规的强制性规定，原判决认定有效并无不当。
该案文书是一发回重审的裁定书，北京高院在文书中指出：刘盛华作为荆州市金楚建筑工程有限责任公司的代表与原荆州市物资局签订《房产抵款协议书》后，原荆州市物资局将诉争房屋抵扣工程款交付给刘盛华，房屋证件等也一并移交，之后该诉争房屋由刘盛华控制使用至今。直到本案诉讼前，北京联络处一直对此未提出异议。另《国有资产评估管理办法》第三条规定约束的应当是国有资产占有单位，对国有资产评估是转让人的义务，而不是受让人的义务，且该条规定没有对合同行为本身进行规制，未经评估转让国有资产并不必然导致国家利益或社会公共利益受损。
招商局发展有限公司、长研发某某技术有限公司与南方信息就签订协议，约定南方信息将账面净值为250万元的房产作为招商局发展有限公司转让股权而收回的股本。深圳中院二审认为，南方信息为国有资产占有单位，协议中的房产转让应受国有资产管理法规调整规范，在依照行政法规的规定报国有资产管理机构审批和依法进行资产评估之前，任何单位和个人不得擅自处置。招商局发展有限公司、长研发某某技术有限公司与南方信息签订的《补充协议》违反了国务院《国有资产评估管理办法》等行政法规的效力禁止性规定，属无效合同。广东高院再审认为：《国有资产评估管理办法》第三条规定，转让国有资产须进行评估。该规定的目的是防止低价转让国有资产，造成国有资产的流失。本案中，南方信息并无提供证据证实招商局发展有限公司根据股权转让取得南方信息账面净值为250万元的房产存在低价而造成国有资产流失，且双方已按照《补充协议》履行各自义务多年，国有资产管理部门也未提出异议，因此招商局发展有限公司主张《补充协议》为有效合同有理，本院予以采纳。
该案也是再审裁定书，浙江高院在（2017）浙民申628号民事裁定中指出：根据《合同法解释（二）》第十四条定，《合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规的“强制性规定”而致合同无效的，是指效力性强制性规定。涉案合同为国有划拨用地上的房屋买卖合同，应当适用《中华人民共和国城市房地产管理法》之规定。以划拨方式取得土地使用权的房地产，可以缴纳土地使用权出让金办理土地使用权出让手续，或者转让后缴纳转让房地产所获收益中的土地收益，故该法未否定以划拨方式取得土地使用权的房地产买卖合同在民法上的效力。同理，《国有资产评估管理办法》系对国有资产占有单位和评估机构的管理规范，口腔医院违反该《办法》的规定，应承担相关法律责任，但据此不足以否定其对外签订的房屋买卖合同在民法上的效力。 作者分析 Analysis 结合上述10个高院案例，我们可以看出各高院的裁判观点也存在较大的差异。案例五，河南高院判决是在基层一审、中院二审、中院再审、高院再审后作出的判决。基层一审、中院二审是以涉案合同转让国有资产违反《河南省国有资产评估管理条例》规定为由，认定合同无效。中院再审后，认为涉案合同转让国有资产违反《国有资产评估管理办法》第三条规定，属于违反了行政法规的强制性规定，合同无效。河南省人民检察院以国务院国有资产管理局制定的《国有资产评估管理办法实施细则》第六条规定为由提起抗诉。可以看出，其对《国有资产评估管理办法》第三条的规定，也认可是效力性强制规定，但对该案是否适用第三条的范围提出了异议。河南高院以一种艺术的方式（指出新庄农场不止出售了本案房屋）指出本案应适用《国有资产评估管理办法》第三条的规定，但同时也指出涉案土地是国有划拨用地，新庄农场无权对政府划拨土地进行变相处置，确认合同无效。河南高院在本案中规定的观点并不明确，尽管指出了违反《国有资产评估管理办法》第三条的规定，但同时指出涉案土地为划拨土地，新庄农场无权处置，不能确定该案河南高院是否坚持该条为效力性规定的观点。 案例六，云南省高院裁定中虽未明确反映对该条规定的意见，但从结果上来看，未对再审理由支持，观点虽不明确，但应当能反映出云南高院所持的也是管理性强制规定的态度。 案例七，黑龙江省高院判决的结果也是多次博弈。哈尔滨中院提起再审认为调解书内容违反了《国有资产评估管理办法》第三条、《企业国有产权转让管理暂行办法》第四条规定，调解书应当撤销。黑龙江高院认为《民事诉讼法》规定的调解协议的内容不得违反法律规定中的“法律”不限于“法律”，应包括行政法规；“强制性规定”不限于效力强制性规定，亦包括管理强制性规定。双方和解协议违反了国务院颁布的《国有资产评估管理办法》的规定，可能导致国有资产流失，应当撤销调解书。黑龙江高院首先指出二者以资抵债的调解协议违反了《国有资产评估管理办法》第三条规定，但同时又指出人民法院的调解书内容合法性的审查标准应不同于民事合同的效力确认标准，调解书的内容违反法律、行政法规中的效力性强制规定和管理性强制规定均应当撤销，也就是说《国有资产评估管理办法》第三条规定是效力性强制规定或者是管理性强制规定，人民法院做的调解书都应当撤销。这样一来，我们就难以看出黑龙江高院在本案中对《国有资产评估管理办法》第三条究竟持什么观点了。后最高院对此案进行提审，在最高院最后的判决书，最高院也认定调解书违反了《国有资产评估管理办法》第三条的规定，但违反的究竟是效力性强制规定或者是管理性强制规定，仍未给出明确的意见。 案例八，广西高院明确指出国务院《国有资产评估管理办法》第三条属于管理性规定，当事人签订的合同内容未违反有关法律法规的强制性规定，合同有效。 案例九，山东高院指出涉案国有资产在对外转让前应进行评估，是财政局审批国有资产转让的前置程序，莒南县交通运输局未经审批对外转让应认定莒南县交通运输局存在违规操作，但并不构成违反法律、行政法规的效力性强制规定，不因此影响转让合同的效力。 案例十，湖南高院案例也是一波三折。宁乡县法院一审认为未经评估的国有资产转让行为是无效的。长沙中院二审虽然维持原判决，但是在实质上否定了（或者说修正了）该意见，长沙中院在判决中指出《国有资产评估管理办法》第三条规定虽没有规定违反将导致合同无效，但宁乡县能源技术服务中心前法定代表人邓定洪违法滥用职权签订涉案合同，使受让人未经评估低价受让国有资产，导致了国有资产流失、损害了国家利益，合同无效。湖南高院再审进行了改判，但在实质上坚持了长沙中院的观点，湖南高院在判决中指出：《国有资产评估管理办法》与《国有资产评估办法施行细则》中关于国有资产转让时评估的规定系管理性规定，而非效力性规定。涉案合同签订时未对诉争房地产进行资产评估，但并未违反效力性强制规定，且实际上也未造成国有资产流失，未损害国家利益、公共利益。合同有效。 案例十一，黑龙江省高院意见较为明确，《国有资产评估管理办法》规定国有资产占有单位资产转让应当进行评估，并未直接规定未进行资产评估转让行为无效的法律后果，因此应当以未进行评估是否损害国家利益来作为转让行为是否有效的认定标准。也就是管理性强制规定，不能仅以违反该规定为由否认合同效力。 案例十二，北京高院观点较为明确：《国有资产评估管理办法》第三条规定没有对合同行为本身进行规制，未经评估转让国有资产并不必然导致国家利益或社会公共利益受损。 案例十三：广东高院坚持了管理性强制规定的观点。 案例十四：浙江高院采取的是管理性强制规定的观点。 最高院相关裁判文书的观点 4 在《中国法律知识总库》和中国裁判文书网上检索到的审判机关为最高人民法院的裁判文书中，经过汇总、排序，除去与上文涉及的案例重复者，笔者挑选能够直接反映对该条的意见的文书5篇分析如下：
最高人民法院（2013）民申字第1301号民事裁定书（再审申请人上海浦润装潢有限公司与被申请人上海市纺织原料公司、上海纺织控股(集团)公司、利格有限公司承租人优先购买权纠纷案）于2013年11月18日做出。该裁定认为：诉争房屋系国有资产，依据《国有资产评估管理办法》第三条、第九条、第十二条以及国务院国有资产监督管理委员会、财政部于2003年联合颁布的《企业国有产权转让管理暂行办法》的相关规定，签订转让国有资产合同应履行必备的法定前置程序。原审判决据此认定《协议书》无效并无不当。
最高院（2013）民申字第2119号民事裁定书（再审申请人罗玉香因与被申请人日本株式会社辽宁实业公司、辽宁海普拉管业有限公司及第三人辽宁工程机械（集团）有限公司案外人执行异议纠纷一案）于2013年12月6日做出。该裁定认为：有关国有资产评估的强制性规定是效力性的还是管理性的，需要通过综合分析来确定。首先，有关强制性规定约束的应当是国有资产占有单位。《国有资产评估管理办法》第三条规定：国有资产占有单位转让资产的，应当进行资产评估。进行资产评估是国有资产占有单位的义务，而不是受让人的义务。违反国有资产评估规定的责任应当由国有资产占有单位及其责任人员承担。如果认定合同无效，则受让人在无义务的情况下也承担了法律后果。其次，有关强制性规定没有对合同行为本身进行规制，没有规定当事人不得就未经评估的国有资产订立转让合同，更没有规定未经评估、转让合同无效。第三，未经评估而转让国有资产不必然导致国家利益或者社会公共利益受损害。规定国有资产转让须经评估，目的是防止恶意低价转让国有资产，以保护国有资产。但是，未经评估，不一定就贱卖，也可能实际转让价格高于实际价值。资产未经评估转让的，国有资产管理机构有权责令国有资产占有单位改正，依法追认转让行为。由于无效的合同自始没有法律效力，无法追认，在某些情形下，反倒对国有资产保护不利。如果认定有关规定是效力性的，进而一概认定转让合同无效，当事人（包括受让人在资产贬值后）就可能据此恶意抗辩，违背诚实信用原则，就会危及交易安全和交易秩序。因此，从法律条文的文义和立法宗旨来看，都应认定关于国有资产转让须经评估的强制性规定是管理性的，而非效力性的。如果出现国有资产占有单位与他人恶意串通，故意压低资产转让价格的情形，则可按照合同法第五十二条的规定，以恶意串通，损害国家利益为由认定合同无效，这同样能达到保护国有资产的目的。辽工集团将涉案房地产转让给辽实公司，实际上是用来抵偿债务，目的是履行生效判决。转让资产虽未经评估，违反了行政法规的管理性强制性规定，但无证据证明辽工集团和辽实公司恶意串通，低价转让国有资产，损害国家利益。因此，二审判决认定转让合同有效是正确的。
最高院（2014）民申字第304号民事裁定书（再审申请人深圳土畜产茶叶进出口有限公司因与被申请人广东地产公司、深圳长江兴业发展有限公司、深圳市广地龙实业发展有限公司、徐小鸿及一审第三人广东地产龙岗公司、刘增城、袁财荣建设用地使用权转让合同纠纷一案）于2014年10月14日做出。该裁定认为：《国有资产评估管理办法》第三条规范的是国有资产占有单位处置国有资产的行为，属于管理性强制性规定，不能据此确认合同的效力。土畜产公司主张《合作成立项目公司协议书》无效于法无据。
最高院（2015）民申字第1421号民事裁定书（贾晋民为与福建省国营古农农场、福建长泰达新人造板有限公司买卖合同纠纷一案）于2015年10月15日做出。该裁定认为：讼争合同标的物为国有企业占有下的国有资产，根据《国有资产评估管理办法》第三条的规定，转让国有资产应当依法进行资产评估。又根据《国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”本案中双方当事人均未能提供案涉资产已经依法评估的相关证据，亦未提供案涉国有划拨土地使用权转让已经有批准权的人民政府批准的相关证据，原审判决因此认定本案讼争合同无效，并不缺乏证据证明，适用法律也无不当。
最高人民法院（2016）最高法民申876号民事裁定书（武汉银城实业发展总公司、中国农业银行股份有限公司湖北省分行营业部因与湖北信联实业发展有限公司国有土地使用权转让合同纠纷一案）于2016年6月30日做出。该裁定认为：国务院《企业国有资产交易监督管理条例》第三条、国务院《国有资产评估管理办法》第三条、财政部《企业国有产权转让管理暂行办法》和《湖北省企业国有产权交易操作规则》的相关规定，均属管理性规定。原判决据此没有认定《协议书》无效，不存在适用法律错误的问题。《中华人民共和国企业国有资产法》第七十二条规定：“在涉及关联方交易、国有资产转让等交易活动中，当事人恶意串通，损害国有资产权益的，该交易行为无效”。《中华人民共和国合同法》第五十二条也规定，恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同应当认定无效。但在本案中，《协议书》系于2006年签订，约定涉案土地交易价格元代表了双方当事人的真实意思，银城公司和农行营业部以其在该协议签订之后十年估算的现在市场价值逾两亿作为标准，判断双方当事人在当时恶意串通损害国家利益，要求认定《协议书》无效的证据不足，不予支持。 结合上述五个案例，我们可以看出，最高院对《国有资产评估管理办法》第三条的认识也不统一。 观点的总结 5 (一) 观点的总结 汇总一下上述十九个案件的观点：两个公报案例中，一个采取的是效力性的意见，一个由于对《国有资产评估管理办法》的位阶作出了错误的认定，难以参考；出版案例中，一个认为是效力性规定，一个是管理性规定。 各省高院近期的裁判观点中,除了河南高院的一个案件以及黑龙江高院一个案件的观点不太明确外，其他诸如北京高院、广东高院、云南高院、广西高院、山东高院、湖南高院等在案件中均采取较为明确的管理性强制规定的观点。 最高院的裁判文书中，一个是明确的主张效力性规定，三个认为是管理性规定，还有一个是倾向效力性规定。另外案例七判决中未给出明确的意见。 从时间上排一下顺序：认为是效力性规定的，2008年《审判监督指导》案例、2009年公报案例、2013年最高院裁定、以及2015年最高院一件倾向性判决，共计3件（其中两个案例是1件）。最近的是2015年的1件最高院倾向性判决。 认为是管理性规定的，2003年《民商事审判指导》案例、2013年最高院裁定、2014年最高院裁定、2016年云南高院判决、2016年广西高院判决、2016年山东高院判决、2016年湖南高院判决、2016年黑龙江高院裁定、2016北京高院裁定、2016广东高院判决、2017浙江高院裁定、2016年最高院裁定，共计12个案件。2016年的8件，2017年1件。 尽管各个判决之间的意见有区别，但是认为《国有资产评估管理办法》第三条为管理性规定趋势较为明显，尤其是地方高院近几年很少明确以此为由认定合同无效了。但可能受审级、地方压力、国有资产流失的风险等因素影响，基层法院和地方中院的裁决中，仍有不少将该条甚至地方政府出台的实施细则、实施意见作为认定为效力性规定，进而认定合同无效，如案例五、案例八、案例十、案例十二、案例十三等。 (二)国有资产转让合同无效的认定 纵观上述案例，尽管对于《国有资产评估管理办法》第三条的认识不一，但是即使是认为该条为管理性强制性规定的，也有不少认定相关国有资产转让合同无效的裁决。笔者总结了一下，认定国有资产转让合同无效主要存在一下几种情况： 1、认定为效力性强制规定的 将《国有资产评估管理办法》第三条认定为效力性强制规定，在国有资产未经评估转让时签订的合同认定为无效。如案例一、案例十五，不再赘述。 2、认定双方当事人的合同损害国家利益无效 认为《国有资产评估管理办法》第三条是管理性强制性规定，不是合同无效的法定事由，但是如果合同内容损害了国家利益的，应当认定合同无效。如案例三中明确指出：国有企业转让资产的行为是否有效应当以其是否造成国有资产的损失及国家有关部门是否准许其转让为实质要件；案例九中在论述合同有效时，首先论证的就是合同不存在低价处置、损害国家利益的情形；案例十中，长沙中院认为《国有资产评估管理办法》第三条没有规定违反将导致合同无效，但该合同的履行导致了国有资产流失、损害了国家利益，应认定为无效。而湖南高院再审认为涉案合同签订时虽未对诉争房地产进行资产评估，但并未违反效力性强制规定，且实际上也未造成国有资产流失，未损害国家利益、公共利益。合同应为有效。可见，即使认为《国有资产评估管理办法》第三条是管理性强制性规定，但如果损害国家利益，合同仍可认定无效。 3、合同未经相关部门批准无效 相关内容经国家有权部门批准是特定合同生效的条件，认为《国有资产评估管理办法》第三条是管理性强制性规定，但是如果合同内容应当批准而未履行批准程序的，应认定为无效。如案例五中，驻马店中院认为合同违反了《国有资产评估管理办法》第三条的强制性规定，合同无效。河南高院一方面指出合同违反了《国有资产评估管理办法》第三条的规定，但同时指出当事人无权对政府划拨土地进行处置，属于未经批准擅自处分，合同无效。河南高院对第三条规定的观点不明确，但私自转让划拨土地，合同无效；案例十八中，最高院指出讼争合同违反了第三条的规定，当时也指出涉案合同违反了《国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，涉案土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权，合同无效。在涉及国有资产转让的案件中，多涉及国有土地使用权和房屋所有权的转让，而且这些房屋和土地使用权的取得方式，很多都是划拨的土地使用权，因此，即使认为《国有资产评估管理办法》第三条为管理性强制规定，不能造成合同无效，但如果涉及到划拨土地使用权的转让，而且未经有权机关批准的，合同仍可认定合同无效。 可见，未经依法按照相关行政法规、行政规章规定走评估、审批程序的转让国有资产的，仍存在不小的风险。对于受让方来说，可能面临长期的诉讼甚至合同被确认无效或者解除的，影响正常生产经营，遭受损失；对于国企的高管来说，国务院办公厅《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》中，专门指出国有企业经营管理有关人员违反国家法律法规和企业内部管理规定，在转让产权、上市公司股权和资产方时，未按规定履行决策和审批程序或超越授权范围转让、财务审计和资产评估违反相关规定、违反相关规定和公开公平交易原则，低价转让企业产权、上市公司股权和资产等行为是属于应当追究责任的情形。当然如果恶意串通、窃取国有资产，则可能面临更严重的处罚。 (三)《国有资产评估管理办法》第三条的定位 笔者认为，《国有资产评估管理办法》第三条应当定位为管理性强制规定。 首先，《国有资产评估管理办法》第三条规定，国有资产占有单位转让资产的，应当进行资产评估。但是，该规定并没有明确当事人不得就未经评估的国有资产订立转让合同，也没有规定未经评估的转让合同无效。虽然是强制性规定，但未明确是效力性规定。 其次，未经评估的转让合同未必导致国家利益或者社会公共利益受损。从立法目的上看，《国有资产评估管理办法》第三条的规定是防止恶意低价转让国有资产，避免损害国家利益和社会公共利益。但仅在程序上未作评估，不一定损害国家利益。如果未经评估出现低价转让国有资产导致显示公平、损害国家利益的，并未丧失救济途径，无须以违反该规定为由认定无效。而且，如果认定第三条规定为效力性强制规定，进而一概认定转让合同无效的，如果转让资产贬值，受让人就可以据此要求确认合同无效，反而会损害国家利益和交易秩序。 再次，从权利义务的分配上来讲，进行资产评估是国有资产占有单位的内部程序，也只是转让单位的义务，至于是否履行了该义务和程序，受让人并无义务审查。如果认为受让人未经审查，就不是善意的话，有强加义务之嫌。国有资产占有单位违反国有资产评估规定转让财产的，其责任应当自行承担，受让人如果不存在故意串通，应当为善意受让人，除非显示公平，否则不应认定为合同无效。 最后，结合近几年来的裁判情况，把《国有资产评估管理办法》第三条为管理性强制规定进行裁决的案件逐渐增多，并未出现显示公平或严重损害国家利益的情况。出于鼓励交易的原则，如果认定合同有效不会造成不良后果的，不应当一概认定为合同无效。
国药控股法律合规部 （文章来源 / 法务汇 ） |
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案例一、四：最高院在申诉裁定中指出：《国有资产评估管理办法》第三条规定，国有资产占有单位进行资产转让的，应当进行资产评估。该规定属于强行性规定，而非任意性规定。原判决根据该规定认定本案所涉房地产转让合同无效正确，不违反合同法第五十二条的规定。担保法没有对企业处置国有资产需经的程序作出规定，原判决依据《国有资产评估管理办法》的有关规定认定本案所涉房地产转让合同无效，不违反担保法。申请再审人受让本案所涉房地产违反《国有资产评估管理办法》的强制性规定，亦不能受到物权法的保护。
案例十一：
