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尊敬的仲裁员、书记员： 根据法律规定，我受本案申请人杨尾员的委托，就其诉被申请人湘乡市澳泉豆制品有限公司贺雪飞非法用工，致残仲裁一案，作为其代理人，参与本案仲裁活动。通过刚才的庭审调查，对本案有了清晰的了解。现依据事实和法律，围绕仲裁委员会归纳的争议焦点，发表以下代理意见，以表达我方的观点，谨望仲裁委员会采纳。 一、被申请人湘乡市澳泉豆制品有限公司系非法用工，与申请人建立事实上的劳动关系，且违反安全生产，致成工伤，造成申请人无法享受工伤保险待遇的权利。 直接责任人贺雪飞与胡志明等三人合伙在龙洞镇原韶峰制革厂旧址，挂牌建立湘乡市澳泉豆制品有限公司。根据相关工商法规规定：“从事生产、经销或者服务等经营活动的单位和个人，依法向工商行政管理部门申请登记注册，领取营业执照后，方可从事经营活动”而被申请人违反上述规定：该领取工商营业执照而不领取。以盈利为目的，设有固定办公室、厂房、机械设备、职工宿舍、食堂，招聘职工达三十人之多，其中包括自2013年7月14日与申请人建立事实上的劳动关系，生产豆制品。由于被申请人非法办厂，因此，也无法按照《中华人民共和国劳动法》第70条、72条和《中华人民共和国新工伤保险条例》第2条之规定为申请人等办理工伤保险，造成申请人无法享受依法应有的工伤保险待遇的权利，就连商业意外险都未帮申请人买一份，可见被申请人法律、保险意识之淡薄。 加之，被申请人经营管理不善，安全意识淡薄，从未建立职业培训制度，特别是针对申请人这种从事机械操作技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训，持证上岗。而是茫然的随便招一个文盲加技盲的申请人从事特种行业操作。同时，也从未建立劳动安全制度，就连警示牌都没有，更谈不上安全防护措施，如：必要的劳动防护用品和机械防护罩。尤其超时间疲惫战作业（最少得休息二至三天），严重违反《中华人民共和国劳动法》第36条、38条、41条、52条、54条、55条68条之规定。 由于上述原因，造成8月1日申请人在工作中被碎豆机碾残右手第3、4指远节完全性离断并缺失。经湘乡市二人民医院抢救手术和木金乡卫生院住院17天治疗。用去医疗费共计6447.64元，经法医和劳动能力鉴定，评定为十级伤残，全休期三个月。 二、本案的定性属非法用工，致成伤残。 根据2011年1月1日起施行新《工伤保险条例》第六十六条及人力资源和社会保障部公布自2011年1月1日实施的第9号令《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的.....”；“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。 结合本案的实际，完全符合上述情形，因此，应定性为非法用工，致成伤残。 三、被申请人应承担的法律责任 根据上述新《工伤保险条例》第六十六条及人力资源和社会保障部第9号令《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇......具体办法由国务院社会保险行政部门规定。” 人力资源和社会保障部第9号令《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条规定：一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。 劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。 第四条 职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。 第五条 一次性赔偿金按照以下标准支付： ......十级伤残的为赔偿基数的1倍。 前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、......以及因......继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。......但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 另外，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第22条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精 神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。中华人民共和国侵权责任法司法解释第十一条 【无过错责任原则的适用范围】(三)项第九章规定的高度危险责任;(五)其他法律规定的工伤事故责任。及《中华人民共和国民法通则》第34条合伙人可以推举负责人。 合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任之规定。 据查：湘潭市人力资源和社会保障厅、湘潭市统计局2013年6月28日潭人社发[2013]43号关于发布2012年全市在岗职工平均工资的通知2012年全市在岗职工年平均工资38327元，月平均工资3194元。 根据上述规定，结合本案实际，被申请人与胡志明、章老板属合伙经营。因此，他们对申请人的赔偿必须按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定给予一次性赔偿并按各自应份承担责任。 四、具体的赔偿项目、标准和数额 根据上述规定，被申请人等应赔偿申请人如下款项： 医疗费6447.64元； 2、生活费3194元/月×7个月=22358元； 3、护理费111.2元/天×（17+陪护鉴定劳动能力3天）20天=2224元； 4、护理住宿费100元+鉴定住宿费3天=200元； 5、住院期间的伙食补助费1122+鉴定伙食费3天180元=1302元； 6、一次性赔偿金：38327/年×1年=38327元； 7、交通费：884.5元+劳动能力鉴定往返交通伙食费400元=1284.5元； 8、司法及劳动能力鉴定费和1500元。 9、7月14日至8月1日工资60元/天×19天=1140元 以上合计：74783.14元。被申请人已付5500元，需另行支付申请人各项赔偿金共计：69283.14元。 特别提请仲裁委员会注意的是：被申请人代理人在庭审质证过程中当庭撕毁湘潭市劳动能力鉴定委员会出具的鉴定书；被申请人责任人胡志明非法拘禁申请人的近亲属不遵守法庭秩序，退出仲裁庭。可见其目无国法，态度恶劣，藐视仲裁庭的严重行为，理应受到法律的制裁。 我的第一轮代理意见暂到此，谢谢！ 代理人：徐光照 二〇一四年六月十二日 |
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