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阅读提示：天同码是北京天同律师事务所借鉴英美判例法国家的“钥匙码”编码方式，收集、梳理、提炼司法判例的裁判规则，进而形成“中国钥匙码”的案例编码体系。《中国商事诉讼裁判规则》（中国钥匙码—天同码系列图书）已由天同律师事务所出品并公开发售。 本期天同码，案例来源于最高人民法院民一庭编《民事审判指导与参考》2017年第1辑（总第69辑）典型案例或权威司法难点解答。 文/陈枝辉 天同律师事务所合伙人 【规则摘要】 1.名为典当，实为借款的，综合费和滞纳金视同利息 ——以保证为担保方式的典当合同实为借款，约定综合费和滞纳金高于民间借贷法定利息上限的，超过部分不予支持。
2.非本村成员通过以物抵债受让农村房屋，协议无效 ——还款协议约定非本集体组织成员的债权人通过以物抵债方式受让债务人集体土地上房屋的，协议因违法，应无效。
3.委托合同任意解除权，双方当事人可通过约定放弃 ——《合同法》第410条规定委托合同当事人任意一方均享有任意解除权，当事人约定放弃的，该约定原则上应有效。
4.债权受让人提起诉讼，可认定为通知债权转让方式 ——债权受让人受让债权后，通过直接向法院提起诉讼方式向债务人主张权利的，可认定为通知债权转让的一种方式。
5.施工人修建违法建筑，适用缔约过失规则确定赔偿 ——施工人因修建违法建筑请求给付工程款，不适用无效合同折价补偿而应适用缔约过失规则对施工人利益予以赔偿。
6.未取得规划许可证进行施工，所签施工合同应无效 ——未取得建设工程规划许可审批手续等签订建设工程施工合同的，依《合同法》第52条规定，该合同应认定为无效。
7.不认可对方所提造价，又不申请鉴定的，后果不利 ——在需鉴定确定工程造价情形，一方提出具体数额，对方不予认可但又不申请鉴定的，原则上按提出一方数额确定。
8.离婚后，一方无权申请宣告对方与第三人婚姻无效 ——夫妻离婚后，一方以重婚为由向法院申请宣告另一方与第三人婚姻无效的，因违法性已消失，故不应再宣告无效。
9.专家辅助人在法庭上发表意见，应视为当事人陈述 ——作为“具有专门知识的人”，专家辅助人法庭上就专业问题提出意见，不能视为证人陈述意见，应视为当事人陈述。
【规则详解】 1.名为典当，实为借款的，综合费和滞纳金视同利息 ——以保证为担保方式的典当合同实为借款，约定综合费和滞纳金高于民间借贷法定利息上限的，超过部分不予支持。 标签：民间借贷｜名为典当｜利息｜典当｜法律性质 案情简介：2012年，典当公司与开发公司签订借款合同及当票，先后发放1.3亿元借款，并相应与不同担保人签订抵押及/或保证合同。2014年，典当公司诉请开发公司偿还借款本金及利息，同时支付约定的综合费及滞纳金，其他担保人承担相应责任。 法院认为：①《典当管理办法》规定的“典当”，仅包括质押和抵押两种担保方式，以保证为担保方式的典当合同不符合典当性质，实质上为借款合同。最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方法规、行政规章为依据。”《典当管理办法》系公安部、商务部联合颁发的部门规章，典当公司向开发公司发放借款行为是否违反该办法规定，属于有关行政机关予以处理范畴，不导致借款合同无效。②本案诉争合同名为典当，实为借贷，对于双方约定的综合费和滞纳金属于对借款利息数额的约定。由于该利息约定过高，已超过法律保护界限，依最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件若干意见》第6条规定，将当事人双方约定利息数额调整为以中国人民银行同期贷款基准利率四倍为限支付至实际给付之日。 实务要点：以保证为担保方式的典当合同不符合典当性质，实质上为借款合同，约定综合费和滞纳金高于民间借贷法定利息上限的，超过部分不予支持。 案例索引：最高人民法院（2016）最高法民终339号“某开发公司与某典当公司等民间借贷纠纷案”，见《“名为典当、实为借贷”的合同性质辨析及借款利息认定——上诉人甘肃华屹置业有限公司与被上诉人兰州云翔典当有限责任公司，原审被告武威全圣明胶有限责任公司、张全年、福建海峡两岸农产品物流城发展有限公司、洪甘福、洪晓婷、洪洁婷、洪本灿、曲连举民间借贷纠纷二审案》（陈星星，最高院民一庭实习生；审判长贾劲松，审判员李春，代理审判员高榉），载《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》（201701/69:200）。
2.非本村成员通过以物抵债受让农村房屋，协议无效 ——还款协议约定非本集体组织成员的债权人通过以物抵债方式受让债务人集体土地上房屋的，协议因违法，应无效。 标签：房屋买卖｜农村房屋｜借款合同｜以物抵债｜合同效力｜效力性规定 案情简介：2012年，城中村改造指挥部向吴某借款700万元。2013年，镇政府作为担保人，三方签订还款协议，约定指挥部以城中村改造后新建商业房700平方米顶抵欠款。后指挥部被撤销，相关权利义务由居委会承担。2015年，吴某以抵债商业房系集体土地性质，诉请居委会、镇政府连带还款。 法院认为：①本案原债权债务关系为借款关系。还款协议约定以交付商业房代替原借款合同约定的偿还货币义务，以消灭原债权债务关系，因未实际交付商业房，应认定为以物抵债而非代物清偿协议。②还款协议约定以房抵债，但依“地随房走”一般原则，案涉宅基地使用权将与房屋一并实现流转。依《土地管理法》第8条规定，宅基地属于农民集体所有。吴某非集体组织成员，不享有该集体组织宅基地使用权，不能通过以物抵债方式受让该宅基地上房屋。故还款协议违反强制性法律规定，依法应认定无效。③国务院规范性文件明确限制非集体经济组织成员购买农村集体土地上房屋，如国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发〔1999〕39号）、中共中央、国务院《关于切实加强农业基础建设进一步促进农业发展农民增收的若干意见》（中发〔2008〕1号）。相关部门规章和规范性文件限制非集体经济组织成员办理农村集体土地上房屋产权登记。如建设部《房屋登记办法》第87条规定。国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》（国土资发〔2011〕178号）第10条规定。上述规定虽非法律、行政法规强制性规定，不宜直接作为认定合同无效依据，但上述规定系依上位法律规定作出，对认定合同效力有参照意义。判决居委会支付吴某700万元及利息，镇政府对居委会不能清偿部分在二分之一范围内向吴某承担连带赔偿责任。 实务要点：还款协议约定债权人通过以物抵债方式受让债务人集体土地上房屋的，因违反《土地管理法》第8条关于“宅基地属于农民集体所有”强制性规定，协议应认定无效。 案例索引：最高人民法院（2016）最高法民申3285号“吴某与某居委会等借款合同纠纷案”，见《以农村集体土地上房屋偿还非集体经济组织成员借款的协议效力及法律后果——嵩县城关镇北店街社区居民委员会、嵩县城关镇人民政府与闫景梅、吴晓乐、吴东洋借款合同纠纷案》（谢爱梅，最高院民一庭；审判长张纯，代理审判员赵风暴、谢爱梅），载《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》（201701/69:191）。
3.委托合同任意解除权，双方当事人可通过约定放弃 ——《合同法》第410条规定委托合同当事人任意一方均享有任意解除权，当事人约定放弃的，该约定原则上应有效。 标签：委托合同｜解除权｜合同解除｜约定放弃｜任意解除权 问题提出：委托合同当事人能否通过约定放弃任意解除权？ 处理意见：①《合同法》第410条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同，即委托合同当事人任意一方均享有任意解除权，此系一种法定权利。②任意解除权关系到合同双方当事人利益，无关公共利益，根据合同自由原则，如当事人在委托合同中约定放弃任意解除权，表明当事人希望加强合同稳定性，此种约定原则上应为有效。 实务要点：《合同法》第410条规定委托合同当事人任意一方均享有的任意解除权，当事人约定放弃的，该约定原则上应为有效。 案例索引：见《委托合同当事人能否通过约定放弃任意解除权？》（《民事审判指导与参考》研究组），载《民事审判指导与参考·民事审判信箱》（201701/69:250）。
4.债权受让人提起诉讼，可认定为通知债权转让方式 ——债权受让人受让债权后，通过直接向法院提起诉讼方式向债务人主张权利的，可认定为通知债权转让的一种方式。 标签：债权转让｜转让通知｜提起诉讼 案情简介：2016年，资产公司受让银行对轧钢厂借款债权后又转让给子公司投资公司。投资公司起诉轧钢厂时，轧钢厂以债权转让未通知债务人为由抗辩。 法院认为：①《合同法》第80条第1款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”在认定该款所涉通知效力时，应将债务人是否知晓及能否确认债权转让事实作为认定事实关键。在可确认债权转让真实性前提下，不应否定受让人为该通知的法律效力。受让人通过直接向法院提起诉讼方式向债务人主张权利的，亦可认定为通知债权转让的一种方式，在相关诉讼材料送达债务人时，该转让转让通知对债务人发生法律效力。②本案中，资产公司将合法债权转让给投资公司时，虽为履行向债务人轧钢厂的通知义务，但其通过直接向法院起诉方式向轧钢厂主张权利，应认定为通知债权转让的一种方式。判决轧钢厂偿还投资公司借款本息。 实务要点：债权受让人通过直接向法院起诉方式向债务人主张权利的，可认定为通知债权转让的一种方式，在相关诉讼材料送达债务人时，该转让转让通知对债务人发生法律效力。 案例索引：见《受让人为债权转让通知的法律效力认定》（沈丹丹，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·指导性案例》（201701/69:175）。
5.施工人修建违法建筑，适用缔约过失规则确定赔偿 ——施工人因修建违法建筑请求给付工程款，不适用无效合同折价补偿而应适用缔约过失规则对施工人利益予以赔偿。 标签：施工合同｜规划许可｜违法建筑｜工程款｜法律适用｜缔约过失 案情简介：2005年，学院与钢构公司签订施工合同。2013年，钢构公司诉请学院支付余下工程款。司法鉴定工程造价为151万余元，学院已支付141万余元。案涉工程已实际使用，但未取得相关规划手续。 法院认为：①最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条适用条件为“建设工程经竣工验收合格”。建设工程规划许可管理涉及城乡可持续发展，相关法律规范属于效力性强制性规定，在案涉工程未取得建设工程规划许可证情况下，施工合同约定实施相关建设行为，该合同因内容违法而无效。②案涉工程至法庭辩论终结时仍未完善相关规划手续，其利用价值在法律层面受限，故不能适用前述司法解释第2条所确立的折价补偿规则，应适用缔约过失规则对施工人利益予以赔偿。案涉工程建造成本及利润（即合同约定的工程款）均属损失范畴。因学院未按《城乡规划法》第40条第1款申请办理建设工程规划许可证，钢构公司要求学院给付工程款诉请成立。判决学院给付钢构公司余下工程款10万余元及利息。 实务要点：施工人因修建违法建筑请求给付工程款，不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定的折价补偿规则，应适用缔约过失规则对施工人利益予以赔偿。 案例索引：四川成都中院（2014）成民终字第5178号“某钢构公司与某学院施工合同纠纷案”，见《四川恒升钢构公司诉四川国际标榜学院建设工程施工合同纠纷案——施工人因修建违法建筑请求给付工程款，不适用建设工程司法解释第二条的规定》（徐文波，四川成都中院，黄承军，四川成都龙泉驿区法院），载《民事审判指导与参考·地方法院典型案件解析》（201701/69:242）。
6.未取得规划许可证进行施工，所签施工合同应无效 ——未取得建设工程规划许可审批手续等签订建设工程施工合同的，依《合同法》第52条规定，该合同应认定为无效。 标签：合同效力｜效力性规定｜施工合同｜规划许可｜违法建筑 问题提出：未取得建设工程规划许可审批手续，所签建设工程施工合同是否有效？ 处理意见：①《城乡规划法》第40条第1款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第64条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……”②取得建设工程规划许可证是进行合法建设前提。未取得建设工程规划许可证即进行建设或未按照建设工程规划许可证规定进行建设属法律明确禁止行为，故依《合同法》第52条，以该建设行为为主要内容合同内容的施工合同应认定无效。 实务要点：未取得建设工程规划许可审批手续等签订建设工程施工合同的，建设工程施工合同依《合同法》第52条应认定无效。 案例索引：见《未取得建设工程规划许可审批手续等签订建设工程施工合同的，建设工程施工合同的效力如何认定？》（《民事审判指导与参考》研究组），载《民事审判指导与参考·民事审判信箱》（201701/69:251）。
7.不认可对方所提造价，又不申请鉴定的，后果不利 ——在需鉴定确定工程造价情形，一方提出具体数额，对方不予认可但又不申请鉴定的，原则上按提出一方数额确定。 标签：工程款｜司法鉴定｜申请鉴定｜举证责任 问题提出：建设工程施工合同未约定固定价格，承包人提出具体工程造价数额，发包人不予认可又不申请鉴定，如何处理？ 处理意见：①《民事诉讼法》第64条第1款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。建设工程施工合同纠纷案件中，如合同对工程价款约定了固定价格，则按合同约定确定工程价款；如合同约定非固定价格，则可能需要通过鉴定确定。②在需经鉴定确定工程造价情形下，若承包人提出具体的工程造价数额，发包人不予认可但又不申请鉴定的，可按承包人提出的数额确定工程造价；如系发包人提出，承包人不予认可但又不申请鉴定，可按发包人认可金额确定工程造价。如双方均提出不同具体的工程造价数额又都不申请鉴定，则依“谁主张谁举证”原则，根据各自诉讼地位、诉讼请求等因素确定由哪一方承担举证不力后果。 实务要点：在需经鉴定确定工程造价情形，若一方提出具体的工程造价数额，对方不予认可但又不申请鉴定的，原则上按提出一方数额确定。 案例索引：见《建设工程施工合同纠纷案件中，在需要通过鉴定确定工程造价的情形下，若一方提出了具体的工程造价数额，另一方对此数额不予认可但又不申请鉴定的，人民法院应该如何认定工程造价？》（《民事审判指导与参考》研究组），载《民事审判指导与参考·民事审判信箱》（201701/69:250）。
8.离婚后，一方无权申请宣告对方与第三人婚姻无效 ——夫妻离婚后，一方以重婚为由向法院申请宣告另一方与第三人婚姻无效的，因违法性已消失，故不应再宣告无效。 标签：无效婚姻｜重婚｜宣告无效｜违法性 案情简介：2003年，王某与李某结婚。2008年，法院判决王某与李某离婚。2009年，王某以李某2006年与赵某登记结婚、构成重婚为由，向法院申请宣告李某与赵某婚姻无效。 法院认为：①最高人民法院《关于适用<婚姻法>若干问题的解释（一）》第8条规定：“当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。”婚姻无效以婚姻违法性为条件，如违法性已不复存在，即婚姻无效原因已消失，不应再宣告婚姻无效。②本案中，王某到法院申请宣告李某与赵某婚姻无效时，其已与李某离婚，此时李某只有一个婚姻，并非同时存在两个或两个以上婚姻。判决驳回王某申请。 实务要点：夫妻离婚后，一方以重婚为由向法院申请宣告另一方与第三人婚姻无效的，因违法性已消失，故不应再宣告婚姻无效。 案例索引：见《如何理解“法定的无效婚姻情形已经消失”》（吴晓芳，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·指导性案例》（201701/69:171）。
9.专家辅助人在法庭上发表意见，应视为当事人陈述 ——作为“具有专门知识的人”，专家辅助人法庭上就专业问题提出意见，不能视为证人陈述意见，应视为当事人陈述。 标签：证据规则｜专家辅助人｜当事人陈述 问题提出：审判中询问专家辅助人的意见，属于证据种类哪一种？ 处理意见：①《民事诉讼法》第79条规定，当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出鉴定意见或者专业问题提出意见。“有专门知识的人”司法实践中一般称之为“专家”“诉讼辅助人”或“专家辅助人”。最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>的解释》第122条规定，当事人可以在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。②专家辅助人只能由当事人向法院提出申请，法院不能依职权主动通知有专门知识的人出庭。法院认为当事人申请专家辅助人出庭没有必要的，可驳回当事人申请。专家辅助人不同于专家证人，其在诉讼中的功能是单一地协助当事人就有关专门性问题提出意见或对鉴定意见进行质证，回答审判人员和当事人询问，其出席法庭审理时不能视为证人陈述意见，发表意见视为当事人陈述。 实务要点：作为“具有专门知识的人”，专家辅助人在法庭上就专业问题提出的意见，不能视为证人陈述意见，应视为当事人的陈述。 案例索引：见《审判中询问专家辅助人的意见属于证据种类的哪一种？》（《民事审判指导与参考》研究组），载《民事审判指导与参考·民事审判信箱》（201701/69:249）。 |
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