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上海高院民二庭商事证据百问（二）
一、当事人混淆举证责任和示证义务概念，法官应如何处理？ 答：实践中，有观点认为，一方当事人承担举证责任，就意味着所有对该方当事人有利的证据都应当由该方提供。这一观点混淆了举证责任与示证义务这两个不同的概念。法官在处理时应当注意以下内容： （1）告知当事人区分举证责任与示证义务的不同。前者是指如果案件事实真伪不明，则应当由承担举证责任的一方当事人承担败诉风险。后者是指知道案件真相或者掌握案件证据的人应当向法庭作证或提供证据的义务。 （2）应当注意告知当事人，凡是持有案件证据的人，都有义务向法庭提交证据以查明案件事实。 （3）告知当事人《证据规定》第七十五条拒证推定规则，即“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。 二、法官的举证指导包括哪些方面的内容？ 答：法官举证指导一般可包括以下内容：举证责任的分配规则和要求；得向法院申请调查取证的情形；逾期提供证据的法律后果等方面，促使当事人在合理期限内积极、全面、准确、诚实地完成举证义务。 当事人约定举证期限或人民法院指定举证期限时，法官应告知当事人证据交换的程序、证据的形式要求。 链接：《民事诉讼法》第六十五条第二条规定：人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。 三、当事人提交证据繁多，审判人员应如何引导举证？ 答：对当事人提交证据繁多的，审判人员应引导当事人对其提交的证据逐一分类编号，将具有共同证明目的的证据分组进行举证。举证中，可由当事人就整组证据共同证明目的概括陈述，再将该组中每份证据的名称、来源、证明对象和内容作简要说明。 庭前阅卷发现证据繁多的，可安排庭前证据交换。 四、被告提出管辖权异议，举证期限应如何计算？ 答：实践中对此认识不一。一种观点认为举证期限应当中止，待管辖权确定后，恢复起算；第二种观点认为，举证期限应当中断，待管辖权确定后，重新指定；第三种观点认为，举证期限不因管辖权异议而中止、中断，应继续计算。 我们认为，法院的管辖权因被告提出异议而处于不确定状态，当事人的举证权利无法行使。故为保障当事人诉讼权利，双方当事人的举证期限应当自被告提出管辖权异议之日起中止。若管辖权异议被驳回的，举证期限自驳回裁定生效之日起恢复计算；若管辖权异议成立，案件需移送的，则原受理法院指定的举证期限对当事人而言不再具有约束力，当事人的举证期限应当由受移送法院重新指定。 五、案件由简易程序转为普通程序后，举证期限应如何计算？ 答：实践中做法不统一，有的法院在简易程序已指定的举证期限基础上，增加举证期限，达到不少于三十日，有的法院则按照普通程序的规定重新指定举证期限。 根据《证据规定》第八十一条规定，适用简易程序审理的案件不受第三十三条第三款规定的限制，即举证期限可以少于三十日。但是，简易程序转为普通程序审理后，则需受到第三十三条的约束，不得少于三十日。由于审理程序的转换并不影响当事人行使举证的权利，故此时简易程序审理阶段指定的举证期限依然有效，转为普通程序后只需补足不少于三十日，无需重新指定。 链接:新《民事诉讼法解释》第九十九条第二款规定，人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。 六、一方当事人经法院准许延长举证期限后，另一方当事人的举证期限是否应相应延长？ 答：我们认为，依据《证据规定》的规定，当事人举证期限获准延长应满足三个条件，一是当事人未提供证据存在客观原因，二是当事人提出申请，三是获得法院的准许。因此，法院是否准许延长举证期限是基于提出申请一方的当事人的具体情形而作出的决定，并不当然适用于对方当事人。 当然，若一方当事人延长举证期限补充提供的证据引起诉辩主张及争议事实的变化，则法院需相应给予另一方当事人补充提交反驳证据的期限。 链接:新《民事诉讼法解释》第一百条第二款规定，申请理由成立的，人民法院应当准许，适当延长举证期限，并通知其他当事人。延长的举证期限适用于其他当事人。 七、被告提出反诉后，原被告双方的举证期限是否应重新指定？ 答：我们认为，反诉是针对本诉提出的一个独立的诉，如果不重新指定举证期限，将不能保障当事人诉讼权利的实现。 根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》文书样式之九，即《重新指定举证期限通知书》说明，该通知书适用于《证据规定》第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的”的情形。因此，在被告提出反诉后，法院应当为双方当事人另行指定不少于三十日的举证期限。 八、法院在指定举证期限时，应当注意告知哪些内容？ 答：审判人员应当注意告知当事人以下几个方面的内容： （1）举证期限的天数及起讫时间； （2）需要当事人举证证明的事实； （3）可能的证据来源及取证方法； （4）证据的形式要求； （5）当事人逾期不提供证据的法律后果； （6）当事人在举证期限内存在举证客观困难的，应当及时向法院申请延期举证。 九、一方当事人逾期举证，对方当事人没有提出异议的，逾期举证的原因是否需法院依职权审查？ 答：根据《证据规定》第三十四条第二款的规定：“对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证，但对方当事人同意质证的除外”。一般而言，一方当事人逾期举证，对于另一方当事人具有期限利益，其有权决定享有或放弃该利益，如果另一方当事人没有提出异议的，则应视为其放弃了期限利益，是其行使处分权的表现，故法院一般可不必主动审查逾期举证的原因。 链接:新《民事诉讼法解释》第一百零一条 当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。 十、一方当事人逾期举证，对方当事人拒绝质证的，逾期举证的原因是否需法院依职权审查? 答：此种情形下，不能因对方当事人拒绝质证而简单地不予审理。法院应当查明逾期证据的逾期原因： （1）符合《证据规定》第四十一条规定构成新的证据的。如：在举证时限届满后才产生或形成的证据；证据虽在举证时限届满前已经产生或形成，但当事人因为客观原因不知道该证据存在的；证据因为客观原因并不为当事人占有或控制，也无法取得的等。 （2）证据在到期前已为当事人占有或控制，但举证必要性尚未形成。如被告在举证时限届满后提出新的主张，才形成举证必要性。 证据已为当事人占有或控制，举证必要性已经产生，但当事人因为诉讼能力较差而不知道举证之必要性的。 （3）当事人确无上述原因和任何合理因素而延误举证期限的。 第一种原因当然认定为新的证据。第二种原因，因举证时限针对的是双方的既有争点，不延及尚未提出的争点，故只要是针对新的诉辩主张的，当事人均有权重新提出证据。尤其是对于诉讼能力低下的当事人，更需注意做好释明工作，否则容易导致当事人证据失权，以致影响其实体权利。第三种原因属应排除的逾期举证，但也需在审查的基础上得出结论。因此，对当事人拒绝质证的逾期证据，应当注意审查逾期原因。 十一、一方当事人对另一方当事人逾期提交的证据，以不属于新的证据为由拒绝质证的，法院应如何处理？ 答：法院审查逾期原因后，认定当事人提交的证据属于新的证据，或可视为新的证据的，法院应将该认定结果明确告知当事人，并应当按照《证据规定》第四十五条的规定，通知对方当事人对该证据进行质证。对方当事人拒绝质证的，法院应当告知其不予质证的法律后果，并记明笔录。当事人拒绝质证的，不影响法院依法对该证据予以审核认定。 对当事人在庭审中当庭提交的证据，法院难以当庭就该证据是否为新的证据或可视为新的证据作出认定的，但对方当事人同意进行质证的，对方当事人可以针对该证据发表相关质证意见。 若对方当事人明确表示，在法院未就当庭提交的证据是否属于新的证据作出认定情形下，不予发表质证意见的，法院不得以该方当事人拒绝质证为由要求其承担相应的法律后果。庭审后，法院认定为属于新的证据或可视为新的证据的，应当重新组织各方当事人对系争证据进行质证。 链接:新《民事诉讼法解释》第一百零二条 当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。 十二、当事人对负有举证义务应当提交的证据，经法院释明后，未能在法院指定的举证期限内提交的，应如何处理？ 答：根据“谁主张，谁举证”的规定，当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据。又据《证据规定》第三条规定，法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。因此，如果法院已向当事人明确要求提交相关证据，且该部分证据属于当事人应当提交的，当事人无正当理由未能在指定期限内提交，其逾期提交的证据可不予采纳。需注意的是，法院的释明内容应记明笔录。 十三、公告送达的案件，被告举证期限应如何计算？ 答：实践中，有的法院将举证期限包含在公告期间中；有的法院则将举证期限的起算日期理解为答辩期届满之次日。我们认为，上述做法均不符合《证据规定》的相关规定。 根据《证据规定》第三十三条第三款规定：“举证期限应自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算”。又据《民事诉讼法》第八十四条规定，公告期满才视为送达。因此，采用公告送达的案件，举证期限应当自公告届满之次日起算。 十四、《证据规定》第四十一条中“新发现的证据”是指哪些情形？ 答：根据审判实践情况，“新发现的证据”可以包括以下三种情形： 第一种，该证据在举证期限届满后方才形成和产生，如在一审开庭后，当事人取得房产权利证书。 第二种，该证据在举证时限届满前已经形成或产生，但当事人无法知晓其存在。如一审开庭后，担保人获知的债权人与债务人恶意串通转移财产的证据。 第三种，在举证时限届满前，虽然当事人占有或控制该证据，但根据当时的诉辩主张，当事人无法认识到该证据的证明价值，或无须提交该份证据，举证必要性尚未形成，待出现了新的诉辩主张后，证据价值方才显现。 十五、《证据规定》第四十三条第二款规定的“可视为新的证据”，应如何正确把握？ 答：根据《证据规定》第四十三条第二款规定，“可视为新的证据”是指原本不属于新的证据，只是由于该证据的采纳与否对案件裁判结果将发生重大影响，不审理该证据将可能导致裁判明显不公的，故视为新的证据对待。因此，如果对“可视为新的证据”不注意审理，就会导致裁判明显不当或利益显著失衡。审判实践中，对“可视为新的证据”的审查应注意以下几个方面： （1）由于该条规定是对《证据规定》第四十一条第（一）项“当事人确因客观原因无法在举证期限内提供”所列情形的补充，因此，《证据规定》第四十三条第二款规定一般适用于普通程序； （2）当事人曾提出延期申请，在法院准许延长的期限内未提供证据； （3）当事人因自身存在的客观原因导致其无法在举证期限内提交证据，有别于《证据规定》第四十一条第（一）项所列的“客观原因”； （4）不审理该证据可能导致裁判明显不公。 十六、当事人当庭提交新的证据，提交时限应如何正确把握？ 答：根据《证据规定》第四十二条的规定，当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出。审判实践中，对“开庭审理时”这一时限如何把握存在争议。鉴于法庭调查和法庭辩论属于庭审的主要阶段，当事人通过法庭调查和辩论已就案件事实、是非责任作了充分的阐述。因此，法庭辩论终结应视为法院庭审活动的实际结束。故当事人当庭提交新的证据，一般应限定在法庭辩论终结之前。 十七、当事人在庭审结束后、裁判下达之前提交的新证据应如何处理？ 答：当事人在庭审结束后、法院作出裁判之前，又向法院提交新证据的，且对案件会产生重大影响的，法院应当对该证据进行审查，如确属新的证据或者构成视为新的证据的，法院可以按照《证据规定》第四十三条第二款的规定，重新组织当事人对该证据进行质证审查。 十八、《证据规定》第四十一条中的“客观原因”是指哪些情形？ 答：《证据规定》第四十一条中的“客观原因”包括以下两种情形： 第一种，当事人知晓证据存在，但因客观障碍无法取得该份证据，例如，持有证据的人出国，当事人申请延长举证期限，经法院同意后，在延长的举证期限内由于障碍未消除而仍无法取得，在举证期限届满后方取得的证据。 第二种，当事人知晓证据存在，但凭其自身的能力无法取得该证据，例如，证据被第三人侵占、相关部门拒绝提供等。当事人请求一审法院依职权调取证据，但未获准许，二审法院同意依职权调查而取得的证据。 十九、当事人当庭撤回庭前提交的证据时，如何处理？ 答：法院对于当事人提交的证据负有审查责任，当事人庭前提交的证据当然也不例外。但实践中，有的法官在当事人当庭要求撤回庭前提交的证据时，往往不置可否或处理随意，任由当事人撤回而不加干预。 当事人撤回证据的原因可能有多种，比如：当事人搞错证据或提交的证据与其主张无关；当事人认为该份证据对其主张的证明力弱，意义不大，且其他相关证据已能充分证明；在对方当事人抗辩后认为提交的证据对己不利等等。在上述列举的情形中，前二种情形可能不会影响案件事实的认定；第三种情形则可能产生重大影响。 因此，无论何种情形，法院均应审查确定。法官遇此情况，不应听之任之，应当主动审查。并注意以下环节： （1）询问对方当事人对该方当事人撤回证据是否有异议，有异议的应不准许撤回； （2）审查判断撤回的证据与本案事实的关联性，对于无关的可同意撤回；对于有关的告知不同意撤回； （3）审查撤回证据是否会损害对方当事人或其他人的利益，对于可能损害对方当事人或其他人利益的撤回证据申请应不予准许； （4）审查过程应记明笔录。 二十、法院组织当事人庭前交换证据，当事人是否可以发表质证意见？ 答：实践中有两种观点，一种认为证据交换只是证据材料的交换，而当事人的质证意见，应在庭审中发表。因此，组织证据交换时只需将证据简单交换；另一种则认为，证据交换的目的是为了固定争议焦点，如果不让当事人发表任何意见，则难以达到交换的目的，故证据交换时可以质证。 我们认为，可以在庭前证据交换时进行质证，因为设立证据交换程序的主要目的是固定争点与证据，法院组织证据交换时，包括一定程度的质证内容，如对证据真实性的看法，对证据证明力的意见等，有利于庭审时查明事实，也有利于提高庭审效率。 二十一、证据交换时，法官应当注意哪些问题？ 答：如果在开庭之前组织证据交换的，法官应当注意充分利用这个机会为开庭审理创造有利条件： （1）尽量使双方当事人更多地了解对方的诉讼主张； （2）尽量使双方当事人形成针对对方当事人诉讼主张的意见； （3）尽量使双方当事人充分阅看对方提交的证据； （4）尽量使双方当事人能够针对对方当事人已经提交证据的充足性以及形式上是否符合要求，进行初步的意见交换； （5）提示双方当事人进一步提供反驳证据或补充证据； （6）提示双方当事人提供符合证据形式要件的证据，例如，当事人要求对方当事人提供证据原件的，法官应当提示对方当事人开庭时携带证据原件； （7）对于需要提供反驳证据或补充证据的，应当注意确定具体的时间，并告知不按要求提供的后果。 二十二、法官在质证阶段询问当事人“对证据形式有无异议”是否妥当？ 答：根据《证据规定》第五十条规定，“真实性、关联性、合法性”既是质证要求，也是认定证据效力的标准。因此，审判人员的上述设问不准确，理由如下： 一是该设问对质证范围不明确。证据“三性”均可能包含形式和实质两方面的问题，比如：未加盖公章的协议可能从形式上就能判断真实与否，但若协议上盖的公章系伪造的，则可能需要从实质上判断真伪，仅从形式上不一定能马上判明。故该设问不一定能涵盖证据的审查内容； 二是该设问不完整，极有可能导致证据审查的缺漏而影响证据证明效力，以及案件事实的准确认定。比如：双方业务往来较多，一份形式完整的协议可能与本案并无关联； 三是该设问含糊，不能准确引导当事人质证，比如，当事人回答“对形式无异议”，并不能表明当事人已认可该份证据的效力。 所以，该种设问不符合《证据规定》的质证要求，审判人员应当紧紧围绕证据的“三性”，引导当事人质证。 二十三、在被告对原告提供的复印件还未发表质证意见前，法官先询问原告“原件有吗”，是否妥当？ 答：此种情况主要是有些法官为了加快庭审速度而致。但这种做法实际上忽视了裁判中立的把握，存在随意替代一方当事人对抗另一方的情形。因为，复印件是否具有证明效力，质证一方当事人的质证意见是认定依据之一。若当事人对复印件所记载的事实没有异议的，一般情况下可以不需核对原件。审判人员在当事人发表质证意见前，直接替代质证方当事人的地位来询问，一方面，使举证方当事人丧失了对方不持异议的机会，另一方面也易流露自己的倾向，形成法官与当事人直接对抗的局面。 因此，如果审判人员认为原件核对确有必要，而质证方当事人又疏忽时，宜通过引导的方式让双方当事人展开攻防，如可询问：“被告，对原告所举××证据的真实性，有无不同意见？”。 二十四、公开审理的案件中，需要对涉密的证据材料进行质证时，应当如何处理？ 答：根据《证据规定》第四十八条的规定，涉及国家秘密、商业秘密和个人稳私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得公开质证。又据《民事诉讼法》第六十六条（现六十八条）规定，需要保密的证据不得在公开开庭时出示。因此，在公开审理的案件中，对于保密证据需进行质证时，法院可以采取不公开开庭的方式组织当事人进行质证。 二十五、当事人无证据提供的情况，是否应记明笔录？ 答：当事人提供证据的，绝大多数审判人员能够引导当事人举证，庭审记录也能完整反映。但是，我们发现，在当事人当庭明确表示没有证据提供的情况下，有些笔录却未予记明。 我们认为，当事人无证据提供，也是法庭对证据审查的重要结果，应当记明笔录予以固定，避免庭后发生不必要的举证权利异议。 （未完待续） |
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