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四、既判力扩张至判决理由之可能 在关于既判力客观范围的讨论中，主文判断过的事项有既判力一般是没有争议的，但判决理由中的判断有无既判力，却向来是大陆法系的一个争议问题。粗略看来，《民诉法解释》第247条与这一争议问题无关。但是细究之下，这种判断可能是需要修正的，至少是有疑问的。 (一)“实质否定前诉裁判结果”在解释上的弹性 关于诉讼请求，《民诉法解释》第247条中有“后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”这样的表述。在有些情况下，它的含义是确定的。例如，原告起诉请求确认《资产转让协议》未生效，要求被告返还转让的资产。法院认为在经有关机构审批前该协议的效力是待定的，因此确认协议未生效，但驳回返还资产的请求。后来在没有新事实的情况下，原告又起诉请求解除《资产转让协议》。[39]而请求解除协议的请求显然是实质否定确认协议未生效的前案判决的。再如，前案中法院已经判决解除租赁合同，后诉却请求变更合同，[40]此后诉请求显然也是实质否定前诉裁判的。但是，在另一些情况下，它的含义未必见得清楚，我们在判断后诉请求是否“实质否定前诉裁判结果”时会感到犹豫。 案6，P与D签订承包合同，约定由D负责设备的制造、运输、安装及调试。P诉称D在约定的时间内没有将设备调试合格，请求法院判令D支付违约金及修复设备损失费，但败诉。 判决生效后P又以同样的事实再次起诉D，请求法院判令D承担修理设备等责任。[41]若依国内旧说，此例中前后案的诉讼标的是相同的，均为同一个承包合同法律关系。而后诉请求与前案请求不同，此时就需要考虑后诉请求是否实质否定前诉裁判结果。就修理问题而言，前诉是要求支付修理费(金钱给付请求)，而后诉则是要求对方修理(行为给付请求)。从实体法的逻辑看，要求对方支付修理费的请求不能成立，并不意味着要求对方维修的请求不能成立。换言之，若法院支持后诉的修理请求，未见得就是否定驳回修理费支付请求的前案裁判。但如果深入到前案的判决理由则可能有不同的考虑。倘若法院在前案的判决理由中明确认定被告已经完全履行了设备安装调试义务，那么我们是否还会很确定地认为后诉请求未实质否定前诉裁判?若设备安装调试合格，则要求被告支付修理费的请求和进行维修的请求，都不能成立。由此，倘若后诉的请求得到支持，可能就会有人认为，这样做尽管没有否定前诉裁判主文中的判断，却是实质否定了前诉裁判理由中的判断的。
当事人就本金和利息分别诉讼的情形也可能存在类似的问题。若原告在本金之诉中败诉，那么其在后诉提起的利息请求是否会实质否定前诉判决结果?如果法院支持原告的利息请求，这并不会推翻否定本金请求之前案判决主文，也不会剥夺被告在前案判决主文中获得的胜诉利益(胜诉仅是有关本金的)。但是，却有可能否定前诉判决理由中的判断。因为，前案中原告之所以败诉，可能不是因为被告已经偿还本金，而是因为法院认定合同无效，而利息请求是不能建立在无效借款合同基础上的。 实际上，美国的纽约州有类似于“实质否定前诉裁判结果”之表述。在该州的某案中，法官称决定二个诉因是否相同的决定性检验标准是“在前次诉讼中确定的权益的实质是否会因为进行第二次诉讼而被损害或摧毁”。[42]但其他州法院很少援用该判例，而且有人对该标准提出疑问：判决中不应该予以干预(再争执)的事项是否包含对争议事实的裁决。[43]而对争议事实的裁决往往就是出现在判决理由中的。 但一份裁判文书，除了主文外，裁判理由中的判断应该也可以说是裁判结果。因为它也是法院衡量证据和斟酌法律后所作出的判断，只不过相对于主文中的判断(最终结论)而言，它们是“前期结论”。更何况，这些“前期结论”中的一部分(例如案6中的“安装调试合格”)与主文的关联是非常紧密的，主文之判断正是直接以之为基础的。所以，若认为后诉请求对于核心“前期结论”的否定，也是对前诉裁判结果的否定，应该也是可以的。我们大概很难说这种解释很荒谬。而若果真可作这样的解释，那么就可以说《民诉法解释》第247条大致承认了判决理由中核心判断的既判力。 (二)“实质否定”与抵销抗辩的关系 在涉及抵销抗辩的案件中，我们也可能会遇到“实质否定”之解释问题。法院关于抵销抗辩的实体判断通常是出现在判决理由中的，由此，若认为“实质否定前诉裁判”也包括对前诉裁判理由的否定，也就可能近似于承认法院关于抵销抗辩的实体判断有既判力。而德、日的民事诉讼法就是(作为例外)规定了这种实体判断(在主张抵销的限额内)的既判力的。[44] 但在国内讨论关于抵销抗辩的判决的既判力，存在一定障碍。因为诉讼中当事人提出的抵销抗辩，有的是诉讼上的抵销，有的是诉讼外的抵销。[45]所谓诉讼上的抵销是被告在言词辩论时主张以自己对原告的反对债权与原告的债权抵销。而国内法院至少对诉讼上抵销的态度是不统一的。有些法院不接受被告这样的抵销抗辩，而是告知被告提起反诉，或者只是在原告承认被告的债权时才允许这种抵销。例如在某案中，法院称圣嘉利厂请求以黄瑞波尚欠货款抵销损失赔偿额，因黄瑞波对尚欠货款不确认，且圣嘉利厂在一审亦未提出反诉，属另一法律关系，本案不作审理。”[46]但若反诉是基于另一法律关系，又与本诉无其他牵连关系，即便提起反诉一般也不会被法院受理。故此，有些法院在拒绝抵销抗辩时会告知被告另诉。例如，某原告起诉要求偿还借款，被告主张如原告所主张的借款成立，则以原告所欠的货款抵销。法院称原告对货款债权提出异议，被告可另行主张权利。[47]当然，也有法院允许诉讼上的抵销抗辩，而法院对抵销抗辩进行实体审理的结果，有的是确认已经发生抵销，[48]有的则是否定。例如(案7)，P、D签订多份合同，约定由D负责销售P的药品。合同对市场开发、销售奖励等事项有约定。P起诉要求支付货款，D则称P欠其促销差价款和年终返利款，要求抵销。法院对双方主张进行实体审理后，支持P的请求，否定D的抗辩。 在允许抵销抗辩的案件中，若被告就其反对债权提起后诉，就可能出现法院关于抵销抗辩的实体判断有无既判力的问题。事实上，案7中的D就提起了这样的后诉，诉请责令P支付促销差价款和年终返利款。一审法院认为D诉请的事项已由前案法院判决终审认定，故裁定驳回起诉。二审法院认为前案法院的认定不影响D行使诉权，指令一审法院对案件作实体审理。但在一审法院判决支持D的请求而P提起上诉后，—审法院又撤销了一审的判决，裁定驳回起诉。[49]由此可见，该案二审法院的意见是有反复的，但最终还是认为前诉裁判理由中关于反对债权的判断有既判力。 (三)已有法院依《民诉法解释》肯定判决理由的既判力 虽然《民诉法解释》第247条实施才一年多，但我们发现已有法院在个案中援引该条文认同判决理由中判断的既判力，或认为此种判断也不可被否定。这初步佐证了笔者的前述判断。 案8，P诉称D拖欠租金，D抗辩称实际租赁面积比约定面积小，即便拖欠租金也应以多付的租金抵扣。法院进行实体审理后否定了该抗辩，判决解除租赁合同，令D迁出租赁场地并支付拖欠的租金及滞纳金。判决生效后，D诉P，称实际承租的面积比合同约定的小，请求变更合同调整租金标准，此前多付的租金抵作后续的租金。法院认为构成重复起诉，称：面积不符可否扣减应付租金是前后案的争议焦点，对解决纠纷起核心作用，此争点在前案中业经当事人充分攻防，前案法院已做实质审查和判断，即使D在前案中仅就其主张提出抗辩，未反诉，其另诉行为同样应受既判效力的合理限制。[50] 确实，前案判决中关于面积不符可否扣减租金的判断是出现在判决理由中的，而后案中法院称D就该事项的另诉同样应受既判力的限制，这就无异于认为判决理由中关于(核心)争点的判断也有既判力。[51] 案9，P起诉D要求支付货款，D主张P所提供的产品有质量缺陷，给D造成了损失，所以要求减少价款并赔偿损失。D未反诉。法院认定产品质量有瑕疵，进而认同D的减价请求，但认为D未能证明实际损失，故判令D支付价款的80%。判决生效后D起诉P要求赔偿因产品质量缺陷给其造成的损失。一审法院认为，后诉违反了“一事不再理”原则。二审法院维持一审裁定，并称“另(前)案中原审法院已对D的赔偿损失主张作了审理和认定，其主张部分得到了支持。如果本案再对D的主张进行审理，必然造成重复审理，也会产生在内容上存在实质性矛盾的判决”。[52] 此例中，前案判决主文是肯定货款请求的，而后诉请求则是要求赔偿因质量瑕疵造成的损失，支持后者并不意味着剥夺前案判决主文所给予P的胜诉利益，两者是可以并存的。但对P是否应赔偿损失的问题，前案法院已经在判决理由中作了认定。后诉请求是抵触前诉判决理由中的这一认定的。后案法院由此直接拒绝对后诉请求进行实体审理，这实际就是对部分判决理由的既判力的肯定。[53]
(四)既判力扩张的障碍 尽管有通过对“实质否定”之解释将既判力扩张至判决理由之可能性，但这种扩张有两个现实障碍。 第一个障碍是其与所谓免证效力或预决效力之规定相冲突。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》9条规定：已为人民法院发生法律效力的裁判、仲裁机构的生效裁决所确认的事实，当事人无需举证，但当事人有相反证据足以推翻的除外。该规定已被《民诉法解释》第93条原样接收。若依这两个条文，在案9中，D还可以再主张产品质量瑕疵给其造成了实际损失，并追加证据和发表意见(只不过P是有优势的，他至少起初不必举证)。但若依《民诉法解释》第247条，D的后诉可能被视为不合法而被驳回，D根本没有再举证的机会。 在有些案件中，尽管并不涉及重复起诉的问题，但却涉及对相同争点的重复争讼问题，例如(案10)，某建筑公司诉某人要求返还其垫付的工人工资，法院判原告胜诉，并在判决理由中确认两者有挂靠关系。后原告再诉，要求被告赔偿损失，理由是被告承包的工程延期使得原告被其他公司追索违约金。在后案中被告再次否认有挂靠关系。[54]由于没有重复起诉的问题，这时似乎只需要按照《民诉法解释》第93条处理即可，并无法条的冲突问题。而该案法院就是这样处理的。但问题是，总体来看，同为判决理由中的重要判断或核心判断，在有些案件(涉及重复起诉的案件)中是不可被“实质否定”的，在另一些案件(不涉及重复起诉的案件)中却是可以再次争执的。这显然不合理。 当然，前述冲突不是全面的。因为《民诉法解释》第247条适用于当事人相同的情形，而第93条则是不问当事人是否相同的(免证效力是“对世”的)。再者，第247条所指的不仅是事实认定也包括法律判断，而第93条仅指事实判断。 但冲突毕竟是存在的，所以，最高人民法院需要澄清“实质否定前诉裁判结果”之含义或范围，澄清它与第93条的免证效力的关系。 肯定判决理由有既判力的第二个障碍来自于“三同说”本身。按照“三同说”，判断是否重复起诉需要考虑三个要素。但若按照此标准进行判断，在当事人相同的情况下，即便认定某一后诉请求实质否定前诉判决之理由，仍可能无法认定后诉是重复起诉。当然，在前述之案8、案9中没有这样的问题，因为其前后案的诉讼标的都相同(依国内旧说)，当事人也相同。但在其他案件中则未见得。例如(案11)，P诉D要求其支付所欠货款100万元，D称P欠建筑工程款120万元，要求予以抵销，并反诉要求P偿还剩余的20万元。[55]倘若法院对抵销抗辩进行了实体审理，认定D的债权不存在，从而判决D在本诉和反诉中都败诉。D在判决生效后基于前案中其用以抗辩的基础事实起诉P，要求支付工程款120万元。此时，根据“三同说”则会认定后诉不是重复起诉。因为前后案的诉讼标的不同，前案的诉讼标的是买卖合同关系，后案的诉讼标的则是建筑工程合同。但从既判力的角度看，在当事人相同的情况下，若关于某一事项的判断有既判力，就该事项提起的后诉就是重复起诉。由此可见，承认《民诉法解释》第247条之“后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”，不仅包括对主文之实质否定，也包括对前诉判决理由的实质否定，与承认判决理由有既判力可能尚有距离。实际上，案8的受诉法院，尽管援引了《民诉法解释》第247条，但并没有讨论诉讼标的是否相同，而是称前案判决理由中的核心判断有既判力，进而认定后诉是重复起诉的。 当然，第二个障碍造成的困扰还不大，甚至它还不是一个现实的障碍。因为，它一般发生在后诉请求与前诉请求不是基于同一个法律关系的情况下。案11中的货款债权和工程款债权显然分别基于买卖合同和建筑工程合同，两者没有法律上的牵连关系，对于这种基于另一个无牵连关系的(尤其是不同种类的)法律关系下的债权提出的抵销抗辩，目前国内法院还不太能接受，正如基于该种债权的反诉一般也不会被接受一样。 但一旦这种障碍成为现实，若最高人民法院认为裁判理由中的(部分)判断也不可被后诉否定，那么就必须修正“三同说”，或者直接规定，对于判决理由中已生既判力之判断所针对的事项，相同的当事人不可再诉。 至于在立法论上应否肯定判决理由的既判力，这是较难做出选择的。两大法系在此问题上似乎是呈对立状况的，明确承认判决理由中的(部分)判断有既判力的仅是普通法系的国家。美国相关的制度是争点排除规则(issue preclusion)或间接禁反言，而英国、加拿大等国的则是争点禁反言(issue estoppel)。在大陆法系国家，现行法不承认判决理由之既判力，唯一的例外是关于抵销抗辩的实体判断。 但现实的差异没有法律文本(判例法或制定法)显示的那样大。实际上，大陆法系部分国家的司法实践已经肯定了判决理由中重要判断的既判力。例如，法国法院承认起决定性作用的判决理由有既判力。[56]意大利甚至有案例认为既判力及于全部判决理由，而构成主文结论之逻辑、必要前提的判断有既判力，则几乎是公认的。[57]我国台湾地区自1984年以来也已经有几个案例肯定争点效。[58] 我国法院向来高度重视矛盾判决之避免，而判决理由中的核心判断往往是判决主文的直接基础，与这些判断相冲突的裁判一般也被视为矛盾裁判。由此，我们应可考虑肯定判决理由中此种核心判断的既判力。至于对于当事人可能遭受突袭(因为当事人可能只关注结果不关注裁判理由)的担心，则可以通过为判决理由之既判力设置合理的条件来予以避免。这方面英美已经有较成熟的经验可资借鉴，国内对此已不乏介绍。 虽然德国至今仍然一般性地排斥判决理由之既判力，但我们不应忘记，这种排斥并不是古已有之的事实。在德国的“普通法时期”，争点禁反言实际上是得到承认的。只是在19世纪晚期制定民事诉讼法典时，它才被放弃，而萨维尼正是这种放弃的反对者之一。[59] 应该明确或重申的是，有条件地承认判决理由的既判力，不仅可以防止与判决理由中有既判力之判断抵触的重复起诉，还可以阻止当事人(不同于重复起诉的)重复争讼行为，例如案10中的被告对双方之间挂靠关系的否认。实际上，美国法下的争点排除规则更多是用于对重复争讼而非重复起诉的阻止。 五、既判力扩张引发强制反诉之可能 反诉与既判力这两种具体制度通常没有什么交集或关联，但是在特殊情况下也可能会有例外。而既判力向判决理由扩张之可能，就属于这种特殊情况。正是因为它，强制反诉在少数情况下或会存在。 (一)是否存在必须提起的反诉 《民诉法解释》第247条规定了在一定的条件(当事人和诉讼标的都相同)下，后诉请求不能实质否定前诉裁判，那么这一规定是否意味着在符合该条件的情况下，当事人(被告)必须将可能实质否定前诉裁判的后诉“提前”转换成反诉提起?如果是这样，该条文是否就实际已在一定范围内确立了强制反诉? 案12，P之妻冒用P的名义以其名下房屋抵押贷款，妻去世，银行D要求P还款。P诉D请求确认合同无效。法院驳回P的诉讼请求，且在判决理由中认定合同不成立。D认为判决理由中的判断对其不利，妨碍其以后主张权利，所以申请再审，但被驳回。[60] 在此例中，假如D不是申请再审，而是另行起诉请求确认合同有效。这一后诉请求并不抵触前诉判决主文之判断(合同无效之请求不成立)，但与前诉判决理由中的判断抵触，因为合同有效与合同不成立这两种判断是不能并存的。倘若认为判决理由中的判断也不可被否定，加之后诉的当事人、诉讼标的与前诉的都相同，那么这种后诉就属于重复起诉。这也就意味着，D若要坚持其请求，就必须在前案中提起反诉。由此，《民诉法解释》第247条便隐含了有关强制反诉的规定。而D的这种反诉本身也是没有问题的，因为反诉请求与本诉请求并非完全相反。与合同无效不相容的并不一定就是合同有效，D仅反驳原告的主张并不一定能实现自己的确认合同有效的目的。[61]所以，这样的反诉请求不是无意义的。 但是，并不是只要当事人和诉讼标的相同，且后诉请求实质否定前诉裁判理由，当事人就都必须提起反诉。前述之案9即是如此。该案之D只要在前案中不要求赔偿损失，法院便不会就此作出审理并认定，也就没有后诉请求实质否定前诉裁判理由的问题，因此D可以提起后诉，而不必在前案反诉。[62] 至于后诉请求实质否定前案判决主文判断的情形，当事人一般不必提起反诉。例如，原告请求确认对某物的所有权，被告不必反诉请求确认自己是所有权人(若其有此实体主张)。他可能只要通过积极反驳原告的主张即可维护自己权利。若其反驳成功，他还可以另诉，此时没有后诉请求实质否定前诉裁判的问题(障碍)。若其反驳失败，法院肯定了原告的所有权，但这实际同时认定了被告不是所有权人，这就等于回应了“潜在的”反诉。被告并不会因为没有反诉而失去本应有的实体权利。类似的是，大陆法系虽然也会出现后诉请求实质否定前诉裁判主文，从而导致后诉不合法的情况，但从不认为此种情况下有强制反诉的问题。例如在德国，一般认为虽然既判力仅限于主文中的裁判，但此裁判不仅针对诉讼标的作了判断，而且“通过对法律后果的裁判，同时也对它的互不相容的反面进行了裁判”。[63]但他们并不认为关于该反面事项存在所谓的强制反诉。 此外，因当事人在判决生效后行使合同解除权、撤销权的情形，虽然此时后诉请求也可能实质否定前诉裁判主文，从而前案被告似乎应该在前案提起反诉。但大陆法系传统上都是将它们作为既判力时间范围问题讨论的，即在前案诉讼过程中已经存在的形成权(撤销或解除的事由发生在标准时前)，是否必须在前案判决的标准时前行使。此外，即便依据德、日之通说，认为被告应该在标准时前行使形成权并主张其效果，这也并不意味着他必须提起反诉。例如若原告起诉要求被告支付货款，而被告此时已有解除合同的权利(因产品质量有严重缺陷)且必须行使，则他可以在庭上提出抗辩，称其有权解除合同并当场通知原告解除合同，或者称合同已于开庭前通知原告解除(如果有此事实)，从而使原告败诉。至于被告在解除合同后的后续权利(退货、返还已经支付的部分货款等)，则可以另诉，而此后诉并不违背《民诉法解释》第247条。唯一可能的例外发生在被告以显失公平为由要求法院变更或撤销合同，而法院又认为这种要求必须通过起诉而非抗辩的形式提出，此时或有所谓强制反诉的问题。但实际上被告的这种要求是否必须以诉的形式提起，还是也可通过抗辩的方式提出，是有争议的。更不用说，即便应该以诉的形式提起，还可能有该当事人自己先行起诉要求变更、撤销合同之情况发生。此时，对撤销权人而言，就没有所谓反诉问题，更不必说强制反诉了。 归结而言，即便《民诉法解释》第247条有可能引发强制反诉，也应该只是在少数情况下会实际发生。 (二)与美国强制反诉的区别 在美国法下，所谓的强制反诉是指被告对于同一事件或交易下他可能提出的请求都必须在本案中作为反诉请求提出，否则就面临失权的后果，不能另行起诉。前述之案9若发生在美国，被告不但应要求减少价款(反诉或抗辩)，而且应当就赔偿损失等其他可以获得的救济提起反诉，否则就会失权。因为这些反诉请求与本诉都是基于同一交易或事件的。在美国法下，原告和被告都必须就同一事件或交易下的所有可能提出的请求进行诉讼，否则就不能达到一次性解决纠纷的目的。 由此可见，即便认为《民诉法解释》第247条隐含了强制反诉的规定，它与美国的强制反诉还是有明显差异的。《民诉法解释》下的强制反诉要求是不全面的，一般只是在后诉请求会实质否定前诉裁判理由的情形下，才有可能存在，而且还需契合“三同说”，即必须当事人与诉讼标的都相同。此外，即便在某种情形下有强制反诉的要求，也并不要求被告就所有可能的提出的请求提起反诉，而只限于可能实质否定前(本)诉裁判的请求。 如果《民诉法解释》确实隐含了对强制反诉的规定，尽管其范围很有限，但也已经确实背离了大陆法系的传统。虽然大陆法系也曾有个别学者主张在少数例外情况(例如，被告就抵销后剩余的少量债权另行提起诉讼)，基于公平保护当事人利益等方面的考量，也应认同强制反诉，[64]但大陆法系至少在制度上一般是不承认强制反诉的(家事案件或为例外)。 六、“三同说”之例外 《民诉法解释》第247条在规定“三同说”的同时，设置了除外条款，gr但法律、司法解释另有规定的除外”。就既判力客观范围而言，现行法下属于这种除外规定的已有一例，即《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害解释》)第6条。它规定当事人在侵权诉讼中没有提出精神损害的诉讼请求，在诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”按照“三同说”，这种另诉本不属于重复起诉。因为虽然当事人相同，前后诉的诉讼标的为同一个侵权法律关系(按照国内旧说)，但是精神损害赔偿请求与财产损害赔偿请求是不同的诉讼请求。除前一条文外，除外规定或例外情形还应该有哪些，是需要探讨的。本文认为，至少应包括以下两种情况。 (一)合理的部分请求 所谓部分请求是指将同一金钱债权分割，数次进行诉讼的起诉方式。这种分割诉讼的方式是令人担忧的，我们会担心它会损害被告的利益，担心它会恶意耗费有限的司法资源。但是，考虑到在某些情况下债权人这样诉讼有正当理由。例如，债权的金额较大，对应的诉讼费较高，而债务人实际只有部分或少量的清偿能力。所以，作为例外，应当有条件地允许以部分请求的方式起诉。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第11条也为这种合理的部分请求提供了支持，因为它规定“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外”。由此债权人在提起部分请求时，一般不用担心剩余债权会超过诉讼时效。[65]但为了限制当事人滥用诉讼程序，也为了平衡原告与被告的利益，应当考虑在原告的前次诉讼获胜的情况下，才允许其进行后续的诉讼。[66] 当然，将合理的部分请求作为“三同说”的一个例外，存在着一个前提。即在债权人这样起诉时，他在前后诉讼分别提出的诉讼请求，即便金额不同，也应认为是诉讼请求相同。例如，原告称被告没有偿还借款本金1亿元，在第一次诉讼中请求被告偿还100万元，在第二次诉讼请求偿还900万元。此时不但两次诉讼的诉讼标的(按国内旧说)相同，诉讼请求也相同。如果不做这样的解释，那就意味着“三同说”完全(不设防地)对部分请求敞开了大门。也就是说，无论原告(自称债权人之人)怎样分割债权进行诉讼，无论他是否有正当理由分割诉讼，只要他在前案胜诉，只要他每次提出的诉讼请求金额不同，它的后续起诉都不能被认定为重复起诉。换言之，那样会给恶意的部分请求打开方便之门。例如原告为了规避级别管辖的规定而将同一债权分割诉讼。 此外，如果我们已经选择了旧标的说，那么先诉本金、后诉利息的情况就不宜再作为部分请求对待了。因为此时已经涉及两个不同债权，而且从“三同说”(“二同说”亦然)的角度看，当事人原本就是可以这样诉讼的(至少在本金之诉胜诉时是如此)。由此，对这种“分割诉讼”的准许，并不是“三同说”之例外。 (二)基于诚信原则而允许的例外 立法者于2007年在《民事诉讼法》中确立了诚实信用原则，由于它是一项基本原则，而“三同说”不过是一项具体的规定，而且仅是出现在司法解释中的，所以应该认为，法官在具体个案中，在法律和司法解释明文规定的除外情形之外，可以基于诚信原则的适用，再认定少量的“三同说”之例外。 这方面域外有一些实例可供参考。一些国家在采“二同说”的同时，基于诚信原则，对可以再诉或不可再诉的范围做了微调。即以诉讼标的为基准，允许稍有扩大或缩减。换言之，在某些例外情况下，即便超出了诉讼标的也不可再诉;或者相反，在诉讼标的之内也可以再诉。 日本最高裁判所1976年9月30日的判决即是一例。该判决称尽管前诉与本诉(后诉)的诉讼标的是不同的……依据诚实信用原则，不能允许前地主方提起本诉。”该法院之所以在此案中动用诚信原则打破常规，一个重要的考量是考虑到本诉的提起距上述征收处分作出之时已经超过了20年，如果让前地主方提起本诉，那么就会不当地使基于该征收处分的土地受让人(或者继承人)的地位处于长期不安定的状态。”[67] 美国法院也承认请求排除规则之例外。如果是由于被告的欺诈或其他的虚假行为而导致请求权分离(分成二次或二次以上诉讼)的话，那么法院可能会认为既判事项没有阻止再起诉的效力。例如在Hyyti v. Smith案中，刚到美国不久不会说英文的原告诉称被告杀害了其父。她依赖被告律师的意见(自己未请律师)，只就住院费、医疗费及丧葬费起诉。判决生效后，由于认识到自己有权以失去抚养方面的权利为由要求惩罚性赔偿，所以她再诉。被告提出既判力的抗辩，但被法院驳回。法院认为，被告对于原告在前案中遗漏丧失抚养权的诉因，负有责任。[68] 在德国，有法院认为，原告表示其提起的请求涵盖了所有损害，而且不会考虑其他请求权，在一定的情况下这意味着舍弃，如果此后原告提出其他请求，则是不正当的。[69]这也可谓是诚信原则适用的一个实例。 以上域外的实例可供我们参考，但具体如何在既判力客观范围方面基于诚信原则为“三同说”设定合理的例外，尚待实务的积累。 七、结语 归结而言，《民诉法解释》第247条设定的重复起诉的一般判断标准是以当事人、诉讼标的、诉讼请求为要素的“三同说”。除了当事人要素外，它涉及的是既判力客观范围的问题。它有确定的方面，也有不确定的方面。它可以消除此前对于某些类型案件的争议，但它未对诉讼标的作出界定，因此诉讼标的这一要素可谓是一个准空白要素。域外更为广泛采用的是以当事人、诉讼标的为要素的“二同说”。即一般而言，在当事人相同的情况下，若诉讼标的相同，即为重复起诉。“二同说”更为合理，更合乎诉讼标的概念之本意，因为诉讼标的即为诉讼的对象或审理对象，若就相同的诉讼标的再诉，自然就是重复起诉。诉讼标的之事件说与“三同说”实际是冲突的，而在“三同说”下兼采诉讼标的之新说或相对论，则会有要素重合的问题，会导致“三同说”异化成“二同说”。若不考虑认同度很低的新实体法说，在常被论及的诉讼标的诸学说中，旧标的说是最契合“三同说”的。此外，国内法院对旧说的认识(国内旧说)较粗糙，与大陆法系的旧标的说(传统旧说)有差异。但兼采国内旧说的“三同说”，其实际运作效果接近于兼采传统旧说的“二同说”。所以，在这种背景下，“三同说”大致是可接受的。《民诉法解释》第247条中“后诉请求实质否定前诉裁判结果”之表述在解释上存在弹性，若认为它也包括后诉请求实质否定前诉裁判理由中重要判断之情形，那么就可能近似于承认部分判决理由有既判既判力客观范围之新进展，包括对有关抵销抗辩的实体判断的既判力的承认。事实上，已经有法院根据《民诉法解释》第247条肯定(部分)判决理由的既判力。但既判力向判决理由的扩张面临两个障碍。障碍之一是它与《民诉法解释》第93条规定的生效裁判中事实认定之预决效力有冲突。障碍之二则是“三同说”本身，根据该标准，即便后诉实质否定前诉裁判理由且当事人相同，也未见得是重复起诉，因为还须诉讼标的相同。若承认(部分)判决理由的既判力，则既判力排除的不仅是重复起诉，还有关于相同(核心)争点的重复争讼。此外，如果裁判理由不可被后诉请求实质否定，可能导致在少数情况下，被告不得不提起反诉。此即为强制反诉。但不可将它与美国的强制反诉相提并论，后者的范围很广。在采“三同说”的同时，应承认合理的例外，至少应当承认合理的部分请求，以及法院在个案中基于诚实信用原则的恰当适用而确认的例外。 总之，“三同说”在当下大致是可接受的，但“实质否定前诉裁判结果”之含义尚待澄清。若国内法院对诉讼标的旧说的理解更为精确，能够接近于大陆法系对旧说的一般理解，则向“二同说”转化是应该的。 【注释】 [39]参见“怀化泰神药业有限公司、贵州泰神药业有限公司与铜仁市碧江区财政局、铜仁市碧江区工业贸易局企业出售合同纠纷案”，贵州省高级人民法院民事裁定书（2015）黔高民商终字第6号。 [40]参见“广东粤景纸业有限公司与广州市黄埔区茅岗农工商公司房屋租赁合同纠纷案”，广州市中级人民法院民事裁定书（2015）穗中法民五终字第3653号。 [41]参见“上诉人江苏扬子江船厂有限公司与被上诉人上海悠瑞机电涂装工程设备有限公司等承揽合同纠纷案”，上海市第一中级人民法院民事裁定书（2006）沪一中民四（商）终字第898号。北大法宝案例库，引证码：CLI.C.78220。 [42]Schuylkill Fuel Corp. v. Nieberg Realty Corp.?250 N. Y.304, 308（1929）. [43]参见弗兰德泰尔等，见前注[9]，第625页以下。 [44]德、日在条文上存在差别。德国《民事诉讼法》第323条仅规定，“被告主张反对债权的抵销，而裁判反对债权不存在时，在主张抵销的数额内，判决有确定力”。由此，似乎并非所有关于抵销抗辩的实体判断都有既判力。但该条“依照普适观点也可超过其语义被适用，如果法院在裁判理由中已确认反债权存在但已通过抵销而被消灭”。穆泽拉克，见前注[35]，第192页。 [45]诉讼外的抵销，其抵销声明既可能发生在起诉前，也可能发生在诉讼过程中（但不是发生在开庭时）。从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的第24条看，至少对基于起诉前的抵销声明所做的抗辩，法院通常不能以法律关系不同或案由不同等理由拒绝进行实体审理。 [46]参见“黄瑞波与南海市南庄罗格圣嘉利抛光砖厂等买卖合同纠纷案”，广东省佛山市中级人民法院民事判决书（2003）佛中法民二终字第625号。北大法宝案例库，引证码：CLI.C.37988。 [47]参见“刚翠荣与王长彬民间借贷纠纷案”，山东省商河县人民法院民事判决书（2014）商民初字第773号。 [48]以下这篇文章所述案件即为一例。参见赵峰：“诉讼时效与法定抵销权的行使”，《人民司法（案例）》2009年第8期，第87页。 [49]参见王静：“法院对抵销抗辩的认定具有既判力”，《人民司法（案例）》2014年第2期，第59页。此案发生在《民诉法解释》公布前。 [50]参见“广东粤景纸业有限公司与广州市黄埔区茅岗农工商公司房屋租赁合同纠纷案”，广州市黄埔区人民法院民事裁定书（2014）穗黄法民三初字第139—1号。 [51]当然，此案本不必讨论判决理由有无既判力，就可得出同样的结论。因为，既然前案判决之主文已称解除合同，则变更合同、抵付后续租金之说都无从谈起，后案的两项诉讼请求是直接否定前案裁判结果的。 [52]参见“嘉兴亿阳光电科技股份有限公司与深圳市卓伟视窗显示科技有限公司买卖合同纠纷案”，嘉兴市中级人民法院民事裁定书（2015）浙嘉商终字第254号。 [53]认为裁判理由中的判断不可被否定的还有其他案件。例如“华志坚与蒋荣华借贷纠纷案”，无锡市中级人民法院民事裁定书（2015）锡民终字第0852号；“唐丽云与徐金龙、邱华平、邓美军建设工程合同纠纷案”，江西新干县人民法院民事裁定书（2015）干民二初字第61—1号；“马树萍与扬州舜天机械管道工具有限公司劳动争议纠纷案”，扬州市广陵区一审民事裁定书（2014）扬广民初字第2153号。 [54]参见“泰州市兴泰建设工程劳务有限公司与秦跃东挂靠经营合同纠纷案”，江苏省泰州市中级人民法院民事判决书（2015）泰中商终字第00181号。 [55]参见“该案是否可以合并审理？”，《人民司法》2002年第2期，第78页。此为河北某法院向该刊咨询的案例。 [56]让·文森等，见前注[28]，第242页。 [57]Filip De Ly Audley Sheppard, “ILA Interim Report on Res Judicata and Arbitration Arbitration International , 51—52（2004）. [58]黄国昌：“争点效理论之细致化——评‘最高法院’96年台上字第1782号判决”，台湾《台湾本土法学》2008年第7期，第67页。 [59]Ali Cem Budak, “Res Judicata in Civil Proceedings in Common Law and Civilian Systems with Special Reference to Turkish and English Law”，ll Civil Justice Quarterly, 264（1992）.另有研究德国民事诉讼法（规定既判力仅限于对请求的裁判的）第322条的立法沿革的日本学者认为，该条文是仓促制定法典的结果。参见高桥宏志，见前注[5]，第507页。 [60]参见朱川、周晶：“判决理由既判力的再认识”，《人民司法（案例）》2011年第8期，第98页。 [61]当然，若前案法院在审理过程中就其将要作出的合同不成立之判断向双方当事人说明，并给双方充分争讼的机会，可在一定程度上避免再审或后诉，甚至也可避免这种反诉。 [62]当然案9也有其特殊性。D在前案中只是主张其因P提供的产品质量有瑕疵而受到损失，但并未反诉，通常法院对此是不必进行实体审理的。如果是这样，在此例中就没有后诉否定前诉裁判理由的问题。 [63]穆泽拉克，见前注[35]，第327页。 [64]参见邱联恭，见前注[36]，第270页。 [65]日本最高法院曾有判决认为，只有提起诉讼的那部分债权的时效发生中断。参见高桥宏志，见前注[5]，第99页。 [66]即便从《民诉法解释》第247条看，若认为裁判理由中的核心判断也不可被否定，大致也可得出同样的结论。因为若原告在第一次诉讼中败诉，他的后诉请求可能会抵触前诉裁判理由（例如借贷关系不成立或无效）的，所以属于重复起诉，是不合法的。 [67]高桥宏志，见前注[5]，第549页。 [68]参见弗兰德泰尔等，见前注[9]，第621页。 [69]罗森贝克等，见前注[7]，第1170页。 来源：《中外法学》2017年第2期 |
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