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对《广告法》第56条的理解与思考 （深圳市市场监督管理局/宝安局杨自冲） 《广告法》第28条首次以定义加列举的方式给虚假广告作了明确的界定，同时该法第56条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。”这规定了广告主体的归责原则，但没有对虚假宣传做出规定。实践中对广告法第56条的理解也有不同看法，从法理和实践上理清该条规定对广告促进市场经济健康有序发展具有重要意义。 一、虚假宣传的法律责任如何界定 《广告法》对虚假宣传的法律责任如何归责都没有规定，甚至没有虚假宣传的概念，这并不意味着对虚假宣传行为没有法律规定。一般意义上的理解容易把虚假宣传和虚假广告混淆或者等同起来。但它们其实是既有联系又有区别的两个概念。其联系体现在两者都是虚假的意思表示；都是侵犯合法经营者的不正当竞争行为和侵犯消费者合法权益的违法行为；行为手段上都具有欺骗性和误导性，大量的虚假广告和宣传容易导致市场信任危机并扰乱正常的市场秩序。 两者的区别也是显而易见的：1、范围不同，两者是种属关系，虚假广告是虚假宣传的一种形式。这一点从《反不正当竞争法》第9条、《消费者权益保护法》第45条、《食品安全法》第140条的表述中得到了很好的说明。2、表现形式不同。虚假广告是指商业广告，而虚假宣传除广告活动外，还包括展销会、推介会、新闻发布会、促销活动、现场讲解说明等各种形式，甚至还有以非商业广告形式出现引人误解的新闻采访，报刊文章，产品专题报告等，可见虚假宣传的形式比虚假广告的形式花样更多。3、适用法律范围不同。对虚假宣传的法律规定散见在《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《食品安全法》等法律中，而对虚假广告的法律规定除上述法律外还有专门的《广告法》进行调整规范，可以说对虚假广告规定的《广告法》相对于其他法律而言相当于特别法的范畴，应当优先适用。4、引起的法律责任不同。虚假宣传引起的法律责任主要是民事责任和行政责任，而发布虚假广告除了引起民事责任和行政责任外，《广告法》第55条和《产品质量法》第59条还规定了相应的刑事责任。我国《刑法》也规定了虚假广告罪。由此可见，相比虚假宣传，国家对虚假广告的打击力度更大。 二、虚假广告的责任性质 《广告法》第56条规定：发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。这里“损害”范围的理解直接影响到对广告虚假责任性质的界定。理论界普遍认为虚假广告责任属于侵权责任，因侵权责任具有救济与惩罚的双重功能。主张这种观点的学者认为，首先，虚假广告是针对不确定消费者而传递信息，是一对多的形式，通过欺骗和误导使消费者购买商品和接受服务，再因商品和服务的质量缺陷和瑕疵对消费者造成损害而承担损害赔偿责任。其次，结合《广告法》第56条、《产品质量法》第41条和46条的规定，都体现了虚假广告责任属于侵权责任的性质。但笔者认为广告主体因虚假广告在实践中承担责任的性质还包括违约责任。《产品质量法》第41条规定的：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。”第46条规定：本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险。可见主张虚假广告责任性质属于侵权责任的是认定损害属于人身财产损害。但实践中有大量的消费者因虚假广告而购买的商品和接受的服务有瑕疵但并没有导致人身财产损害。这也是“消费者的合法权益受到损害的”情况。比如购买的冰箱速冻效果达不到广告的承诺，消费者依合同法可以要求经营者退款退货。此时虚假广告的的责任性质就是属于违约责任。其次，在合同法中，广告是合同成立的诱导因素，并非合同成立的构成要件，属于要约邀请。但虚假广告直接导致了消费者意思表示与购买的商品和接受的服务不一致，也就是商品经营者和服务提供者违背了在虚假广告中的承诺，明显有违约责任的性质，这在针对网络销售的投诉中很常见。可见虚假广告的责任性质根据造成的不同后果而具有违约责任和侵权责任的性质。只有这样全面的理解虚假广告责任性质，才能在打击虚假广告，维护消费者合法权益中彰显个《广告法》的立法初衷。 三、广告主体归责原则 《广告法》第56条第1款规定了广告主的过错责任归责原则和广告经营者、发布者的过失过错责任归责原则。广告主的过错责任承担看似过于宽松，实际上广告主作为商品经营者和服务提供者，是虚假广告产生的源头和主要受益者，虚假广告具有欺骗和误导的特点就决定了广告的内容只要发布都是广告主故意或者授意的，所以广告主也是虚假广告的主要责任主体。而对广告经营者、发布者的过失行为承担先行赔偿是典型的附条件连带责任承担方式。这是给消费者更便利的寻求损害赔偿救济的方式，也是促使广告经营者、发布者在参与广告的设计、制作和发布中因获利而要尽到基本的注意义务。 广告经营者、发布者和代言人以何种归责原则与广告主承担连带责任则是值得思考也是争议较大的问题，关键在有效保护消费者利益和打击虚假广告的同时又不至于过度加重广告经营者和发布者以及代言人的法律责任。《广告法》第56条第2款规定广告经营者、发布者和代言人对关系消费者生命健康的虚假广告承担无过错责任的连带责任，第3款规定其他虚假广告承担过错责任。过错责任原则是《侵权责任法》规定的一般归责原则，而其他归责原则属于特别规定。第2款的规定与《食品安全法第》第140条和《侵权责任法》关于高危作业、环境污染、产品缺陷以及其他法律适用无过错责任的特别规定是一致的，在生命健康比财产利益更大的立法价值取向上正争议不大。第3款的规定在实践中却对消费者很不利，消费者要举证证明广告经营者、发布者和代言人主观上明知和应知的过错难度很大，甚至是不可能完成事。但如果同第2款一样实行无过错责任又过于严苛，不利于广告业的发展。由于广告经营者、发布者和代言人都是因取得广告主的报酬而参与虚假广告目的的实现，尤其是代言人获得高额报酬而代言，对商品和服务具有推荐和担保的性质，本着权利义务对等的原则，把第3款改为实行过错推定原则的连带责任更符合保护虚假广告受害者利益的需要。既解决了处于弱势的消费者举证难的问题，同时又赋予了广告经营者、发布者和代言人举证反驳的权利，很好了平衡了双方当事人的利益关系。 |
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