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对于新型担保的效力，由于《物权法》中缺乏对这些类型财产权利是否可以作为担保客体以及适用何种公示方法的规定，也导致实践中对于新型担保的效力认定不一。 关于新型担保的效力认定问题，虽然前述常见的新型担保都有其各自的特点，但对于其效力的讨论，不外乎从三个方面来讨论： 而其中第一、第二点在实践中存在较大的争议，下面仅以从事商品批发销售的小微企业融资过程中常见的商铺租赁权质押为例，来探讨应该如何判断新型担保的效力。 商铺租赁权质押常见的操作模式是，贷款方（商业银行）、借款方（商户即商铺承租人）与商铺所有人（商铺出租人）签订三方协议，以商铺租赁权的财产价值作为优先偿债的担保，在商铺出租人处办理质押登记，并限制商铺承租人将商铺租赁权以任何形式进行转让、转租或重复质押。商铺租赁权的价值由商业银行进行评估，商铺出租人确认。如果借款人（承租人）届期未能归还银行的贷款，则商铺所有人有权提前收回商铺的承租权，重新出租给他人，多得租金用于优先清偿借款人的贷款。
未经法律明确列举的财产权利能否设定质权 这一个问题实际上是关于对《物权法》第二百二十三条第七项的规定的理解。 第一种观点认为：该条规定实际上是对权利质押客体做了一个封闭式规定，即只有法律、行政法规中明确规定的权利才可以进行质押。 而商铺租赁权目前仅在《商务部、银监会关于支持商圈融资发展的指导意见》中“研究推动商铺经营权、租赁权质押融资试点。商务主管部门要鼓励商圈内有条件的商贸企业通过发行企业集合债券等多种形式，参与融资租赁、借助主板和创业板上市等方式筹资，拓宽融资途径。”中又相关规定，不属于法定的可设定权利质押财产权利。 第二种观点认为：对于该条文中没有明确列出的可以设定质押的财产权利，只要符合作为权利质押客体的两个条件，不属于法律所禁止的设立质押的财产权利，就应当理解为符合该条第七项所称的“法律、行政法规规定的可以出质的其他财产权利”，这也才是该条规定设立兜底条款的应该之意，也会给今后权利质押的客体范围带来争议。 因此，商铺租赁权就权利客体而言，作为权利质押的客体是符合规定的。 可以构成权利质押的客体，条件有二： 1、属于可让与财产权利（法律禁止转让的财产权利不能质押）； 2、与权利抵押的客体范围相区别，权利质押的客体只能是除不动产用益物权和准物权纳入抵押权的客体范畴。 （陈本寒《新类型担保的法律定位》） 新型担保是否需要公示以及如何公示 第一种观点认为，《物权法》第224-228条对各类型权利质押设立条件是否需要公示以及如何公示都作出了明确而具体的规定，而商铺租赁抵押质权的设立，没有可依据的规定。即便通过法律解释，来确定公示方式也存在问题：按照《物权法》第224-228条的规定，我们不难发现权利质权设立的一般要求为在有关部门办理出质登记，对于汇票、支票本票、债券、存款单、仓单、提单这类有权利凭证的权利质押的情况，质权自权利凭证交付质权人时设立。 而商铺租赁权是基于商铺租赁合同产生，一方面不存在独立的权利凭证，无法通过交付权利凭证的方式进行出质。另一方面，通过登记设立质权的话，目前亦缺失适当的登记部门和完善的配套制度。 第二种观点认为，商铺租赁权在性质上属于基于租赁合同而产生的债权质押，因此，无需再任何部门办理质押登记。从登记的目的来看，是通过登记公示出质人已经质押的债权，防止出质人质押期间再擅自将出质债权转让给第三人。但由于我国《合同法》关于合同债权转让的限制条件中，既未规定登记的质押债权不得转让，因此，通过债权质押登记，是无法达到限制出质人将出质债权擅自转让的目的。 小编认为，在上述两个问题中出现以上两种不同观点的主要原因在于其中第一种观点过于强调物权法定这一原则，而忽视了我国现阶段立法水平没有跟上经济发展水平这一现实状况。在立法无法适应时代经济发展的情况下，司法应当通过在适用法律的过程中，通过法律解释来探究立法的应由之意，以顺应经济发展和商事主体的需求。 因此，若能通过对物权法定做软化解释，即对于该条第七项的中的法律行政法规作软法解释，对于地方性法规、部门规章、地方政府的规定认可的可以设立质权的财产权利，也可以认定为法律规定的物权担保类型，对于促进中小微企业的融资以及金融机构控制风险都具有重要的作用。 至于公示方法，在我国《物权法》第228条的规定未修订的情况下，对于权利质押还是应当通过登记或交付权力凭证来进行公示，对于新型担保，一方面对于已经有司法解释规定了统一登记机关的，宜认可其公示效力，也可以通过发布行政规章等形式，根据具体的质押类型来确定相应的登记机构，完善相关配套的登记制度；另一方面，通过公证机关进行登记也是一种可以考虑的手段。 欢迎大家转载，转载请注明文章来源于“广州仲裁委员会”（gzac_gziac）微信平台。 ------------------------------------------------------ 公平 公正 独立 高效 一片蓝天 一块净土 ------------------------------------------------------ 广仲仲裁示范条款如下： 因本合同引起的或与本合同有关的争议，均提请中国广州仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。 中国广州仲裁委员会 地址：广州市沿江中路298号江湾大酒店C座12-14楼 电话：（020）83287919、83288547 传真：83287761 中国广州仲裁委员会中山分会 地址：中山市东区长江路18号中山商事仲裁大楼3楼 电话：（0760）88162168 |
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