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紫竹法评‖终于解锁了：剪不断理还乱的“刑罚执行完毕” 一、相关法律规定 我国刑法关于“刑罚执行完毕”的法条一般指三条： 第六十五条第一款规定：“被判处有期徒刑以上刑法的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚的,是累犯。” 第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑罚，应当计算在新判决决定的刑期以内。”这就是我们平时所说的“先并后减”。 第七十一条规定：“判决宣告后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的,应当对新犯的罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,按照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。”即“先减后并”。 实务中，由于第六十五条和第七十一条直接关涉到被告人的刑期，因此争议最大的也是这两条。关于“刑罚执行完毕”到底如何理解，是指主刑还是指主刑和附加刑，不但检法律认识不一致，就连检察院内部、法院内部也认识不一致。甚至最高法前后认识貌似也不一致。 二、争议观点 关于此点，一般有三种观点。 观点一：我国刑法第六十五条中的“刑罚执行完毕”应当理解为“主刑执行完毕”，而非“主刑和附加刑均执行完毕”。首先，结合刑法第六十五条上下文看，“刑罚执行完毕”中的“刑罚”显然与前一句中“判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子”中的“有期徒刑以上刑罚”在同一意义上使用,而“有期徒刑以上刑罚”只能是指有期徒刑、无期徒刑和死刑这几种主刑,刑法第六十五条中的“刑罚执行完毕”仅是指主刑执行完毕。 观点二：“刑罚执行完毕”限定为主刑执行完毕于法无据。从法律条文的统一性来说，同一部法典，同一法律名词应包含相同的内涵。刑法第六十五条第一款中的“刑罚”应当和第三十二条规定的刑罚分为主刑和附加刑的表述一致，“刑罚执行完毕”也应理解为主刑和附加刑都执行完毕。 观点三：该种情形下既要适用累犯又要适用数罪并罚条款，即对符合累犯条件的新罪先适用累犯条款，从重处罚，再与前罪未执行完毕的附加刑按刑法第七十一条的规定并罚。 三、最高司法部门的前后解释 1.最高人民法院1994年5月16日《关于在附加剥夺政治权利期间重新犯罪的被告人是否适用数罪并罚问题的批复》明确规定:“对被判处有期徒刑的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加剥夺政治权利期间重新犯罪的，对被告人所犯新罪作出判决时，将新罪所判处的刑罚和前罪没有执行完毕的附加剥夺政治权利，按照数罪并罚原则决定执行的刑罚。” 2.最高人民法院于2009年6月10日作出法释[2009]10号《最高人民法院关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》中规定:“对判处有期徒刑并处剥夺政治权利的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪无须附加政治权利的，依照刑法第七十一条的规定数罪并罚。” 上述两个批复均是遵循“先减后并”的原则，也就是说最高法认为“刑法执行完毕”是指主刑和附加刑均执行完毕。 3.然而，在1995年8月3日最高人民法院研究室在给北京市高级人民法院的《关于如何理解刑法第六十一条中刑罚执行完毕问题的答复》也明确指出：“刑法第六十一条中规定的‘刑罚执行完毕’，是指所判主刑执行完毕。如果前罪除被判处主刑以外还被判处附加刑的，在前罪主刑执行完毕以后三年内附加刑继续执行期间，被告人又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，符合累犯构成要件的，应当以累犯依法从重处罚。” 4.最高法在2001年的刑事审判参考案例《买买提盗窃案》中，裁判要旨指出：主刑执行完毕以后、附加刑未执行以前，又在五年以内犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的行为，构成累犯。 累犯是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的犯罪分子。我国刑法上有一般累犯和特别累犯之分。根据《刑法》第65条的规定，一般累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。一般累犯的构成除必须具备“刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯”这一时间条件和前后罪都是故意犯罪这一主观条件外，还必须具备前罪被判处的刑罚与后罪应当判处的刑罚都是“有期徒刑以上刑罚”这一刑种条件。没有这一条件或者具备这一条件而该刑罚没有执行完毕的，均不能构成累犯。因此，《刑法》第65条中规定的“刑罚”应当理解为是指“有期徒刑以上刑罚”，不能扩大理解为包括“主刑和附加刑”。 ——最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》 2001年第8辑（总第19辑，案例第119号），法律出版社2001年版，第33一38页。执笔：刘宇红、王志勇；审编：高贵君。 由此可见，最高法在1994/1995/2001/2009年分别就此问题给出了不同的答案，而且观点左右摇摆。 四、人大法工委定论 今年，最高检公诉厅正式就此问题向人大法工委发函，人大法工委一锤定音，给出了终局答复：“刑罚执行完毕”，是指“主刑执行完毕”。 原文摘录如下： 全国人大常委会法制工作委员会 关于对被告人在罚金刑执行完毕前又犯新罪的罚金应否与未执行完毕的罚金适用数罪并罚问题的答复意见
法工办复【2017】2号
最高人民检察院办公厅： 你厅《关于对被告人在罚金刑执行完毕前又犯新罪的罚金应否与未执行完毕的罚金适用数罪并罚问题征求意见的函》（高检办字[2017]281号）收悉。经研究，答复如下： 刑法第七十一条中的“刑罚执行完毕以前”应是指主刑执行完毕以前。如果被告人主刑已执行完毕，只是罚金尚未执行完毕的，根据刑法第五十三条的规定，人民法院在任何时候发现有可以执行的财产，应当随时追缴。因此，被告人前罪主刑已执行完毕，罚金尚未执行完毕的，应当由人民法院继续执行尚未执行完毕的罚金，不必与新罪判处的罚金数罪并罚。 特此函复。
全国人大常委会法工委办公室 2017年11月26日 五、定论之后的谜团 即便大人法工委已经有了定论，关于最高法的司法解释貌似还是一团迷雾，司法实务部门貌似还是不能正确运用。 其实这个问题，是有解的。 （一）从刑法第六十五条的理解开始 首先，应当理解刑法第六十五的立法原意。该条规定成立累犯要求前后两罪都必须被判处有期徒刑以上刑罚，强调以严厉的自由刑对犯罪分子进行惩戒和教育改造。有期徒刑以上刑法，只包括有期徒刑、无期徒刑、死刑。因此，刑法第六十五条规定的：刑罚执行完毕，是指“有期徒刑以上刑罚”执行完毕，这也是从上下文语境中能够推导出来的。故，累犯的认定，无须考虑附加刑，附加刑的执行情况也不影响累犯的成立。 其次，如果认为该条规定的刑罚执行完毕包括附加刑执行完毕，就会造成罪责刑不适应。例如当附加刑是罚金时，及时缴纳罚金的罪犯在一定时间内再犯新罪可能成立累犯，应当从重处罚，而因种种原因在较长时间内未执行或者未执行完毕罚金，其再犯新罪反而不能成立累犯，不能从重处罚，这显然是十分荒谬的，造成罪责刑不适应，也容易使犯罪分子借此逃避应有的法律处罚。 因此人大法工委2017年答复相当给力，解决了这一司法实务中的老大难问题。 再次，从刑法五十八条和第六十五条第二款可以看出端倪。刑法第五十八条规定剥夺政治权利的刑期也是“从假释之日起计算”。刑法第六十五条第二款规定，“前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子从假释期满之日起计算。结合上述两个条文，可以看出，对于被假释的犯罪分子，存在假释期满但附加刑剥夺政治权利未执行完毕的情形，但此时计算累犯的五年期限仍以假释期满之日为起点，由此可推出，累犯的“刑罚执行完毕”是指主刑执行完毕或者“视为执行完毕”，而不考虑附加刑剥夺政治权利是否执行完毕。 （二）解锁最高法批复的正确思路 1.正确理解批复精神 1994年和2999年《批复》的精神旨在保证剥夺政治权利的正确执行，并未肯定累犯成立条件的“刑罚执行完毕”包括附加刑执行完毕。《批复》主要规范的是：犯罪分子在前罪的剥夺政治权利执行期间又犯新罪，且所犯新罪无须判处剥夺政治权利时，应当在新罪主刑执行期间剥夺政治权利。如果新罪也要判处附加刑剥夺政治权利，就不需要适用《批复》了，因为根据刑法的规定，剥夺政治权利的效力当然及于主刑执行期间。 因此，实际上，最高法的批复换一种说法就是：犯罪分子在前罪的剥夺政治权利执行期间又犯新罪，前罪主刑执行完毕，所犯新罪判处剥夺政治权利的，应当顺延至新罪剥夺政治权利期间，期限相加；如所犯新罪无须判处剥夺政治权利，则前罪未执行完毕的剥夺政治权利应当在新罪之后顺延，主刑期间政治权利当然剥夺。 最高法的批复，可以理解为对刑法第七十条、七十一条的补充。 2.累犯认定和罚金刑、剥夺政治权利可以共存 从上述分析可以得出结论，刑罚执行完毕就是指主刑执行完毕，罚金刑、剥夺政治权利未执行完毕不影响累犯的认定。刑法第七十条、第七十一条里面刑罚执行完毕也是指主刑执行完毕，所以最高法批复才会对其进行补充规定，意思是附加刑未执行完毕的，该继续执行还是继续执行，一个也不能少。 因此，不必再争，因为本无冲突。 刑事参阅 刑事问题研究平台 专业|前沿|实务|指引 |
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