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离婚案件证据材料的搜集与一般民商事案件有一定的区别，毕竟涉及到人身关系，会受到一些限制。每段婚姻走到尽头，甚至到诉讼阶段，有相当一部分是因为感情问题，包括出轨等，但是出轨并非准予离婚的法定事由，出轨的证据也并非财产分割的基础，因此，代理人在处理离婚案件的时候，尤其是有一方出轨案件时，不能把重心全部放在搜集出轨证据方面，排除朴素的法律感觉的干扰，一切以法律为依据，并且需要兼顾公序良俗。因此，笔者通过本文，梳理离婚案件证人证言适用的问题，从法律规定开始，为处理这类案件提供一定的思路。
一、证人证言的法律规定
根据《民事诉讼法》第六十三条规定，证据包括证人证言。根据第一百三十八条规定，可以认定证人证言是作为法庭调查的一部分，也就是说证人证言证明的是事实问题。具体适用还是要以《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《民事诉讼法司法解释》等为依据，本文根据这些法律规定做以下归纳梳理，从熟悉证人证言的法律规定开始，为分析证人证言在离婚案件中的适用问题做铺垫。
（一）对证人的要求
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条：“不能正确表达意志的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。”对证人的要求有明确的法律规定，不能正确表达意志的人不能作为证人出庭作证，离婚案件中一般当事人会寻找邻居、同事等人作证，首先需要考虑的就是证人表达意志的能力，并非无限制民事行为能力人就不能陈述事实，民事行为能力要与待证事实的内容相匹配。
（二）申请证人出庭作证的程序
笔者认为，申请证人出庭作证的程序非常重要，程序决定着申请能否被接纳，决定着证明事实的实体效力。
1、申请时间及合理费用承担
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条：“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证，并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。”《民事诉讼法司法解释》第一百一十七条：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。符合本解释第九十六条第一款规定情形的，人民法院可以依职权通知证人出庭作证。未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。”第一百一十八条：“民事诉讼法第七十四条规定的证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用，按照机关事业单位工作人员差旅费用和补贴标准计算；误工损失按照国家上年度职工日平均工资标准计算。人民法院准许证人出庭作证申请的，应当通知申请人预缴证人出庭作证费用。”
这里明确规定申请证人出庭应当在举证期限届满十日前提出，很多当事人并不了解该程序规定，当庭提出要求证人出庭作证，这样往往会打乱庭审的节奏，法官和对方当事人都会非常不悦，一旦法官不接受证人出庭作证申请，证人不得出庭作证，对申请一方来说就会非常被动。
另外，申请证人出庭作证是需要法院许可的，如果未在指定时间内提出，或者没有必要证人出庭作证的情形下，法院是可以不准许的，尤其是在离婚案件中，兼顾公序良俗、个人隐私等等，如果需要申请证人出庭，一定要早做准备。
关于证人出庭合理费用是提供证人一方先行垫付，最后由败诉方承担。
2、出庭时间及流程
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。”结合《民事诉讼法》的规定，证人证言是法庭调查的一部分，也是在法庭调查阶段出庭接受当事人质询，在庭审开始到出庭作证之前，证人并不可在法庭内旁听案件审理，一般都是在庭外等候，需要出庭时书记员会一一通知，法官告知其应当如实作证及作伪证的法律后果后，先陈述事实，再接受法官及双方当事人的质询，而后退庭，等待庭审全部结束后阅看笔录签字。
3、证人不需要出庭的情况
根据《民事诉讼法》第七十二条：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。”对于离婚案件格外重要，离婚案件中很多事实需要邻居、社区、居民委员会、民政部门等工作人员出庭，客观陈述一些事实，法律将其规定为义务，有利于查明相关案件事实。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条：“《民事诉讼法》第七十条规定的“证人确有困难不能出庭”，是指有下列情形：（一）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；（二）特殊岗位确实无法离开的；（三）路途特别遥远，交通不便难以出庭的；（四）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；（五）其他无法出庭的特殊情况。前款情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。”修订后规定在《民事诉讼法》第七十三条中：“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。”一般来说，证人都需要出庭，否则影响证明力，但是符合该规定可以不必出庭，通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证。
（三）证人证言的内容
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十七条：“出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人为聋哑人的，可以其他表达方式作证。证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。”证人的陈述应当是客观的、亲身感知的事实，而非猜测、推断或者评论，而离婚案件就特殊在很容易产生主观臆断，容易在陈述中发表猜测、评论的内容，客观的可能性较小，因此，有些离婚案件中，考虑到证明内容，法官并不接受证人出庭作证的申请。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条：“审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质。”第六十条：“经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。询问证人、鉴定人、勘验人不得使用威胁、侮辱及不适当引导证人的言语和方式。”证人出庭作证的内容基本上分为这三个部分，证人陈述、法官询问、当事人发问，作为申请的一方，需要把握好时机和需要询问的问题，这些问题不能具有诱导性，证人的陈述也需要客观。证人证言也是证据，也有真实性、合法性、关联性，对方当事人则可以先通过聆听，找出与事实不符之处，再通过发问予以否定该证据的真实性、关联性。
（四）法院认定证人证言的依据
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条：“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（二）证据与本案事实是否相关；（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；（四）证据的内容是否真实；（五）证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。”第七十八条：“人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。”法院认定证人证言需要结合很多方面，包括关联性、真实性，证人与当事人的利害关系等等，比一般证据复杂之处还在于要结合证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等作出综合分析判断，因此，作为申请一方也需要从这些角度选择合适的证人，例如：如果证人与当事人本身具有利害关系，尤其是在离婚案件中，一方当事人的父母、兄弟姐妹作为证人出庭，在证明力上确实有一些薄弱，需要结合其他证据综合判断。
（五）证人证言不能单独作为认定案件事实的依据的情形
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条：“（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。”也就是说，在有证人证言的案件中，一般都是要求证人出庭陈述，离婚案件也是一样，不论证明目的是什么，证人证言也只是法庭调查的一部分，证据的证明力都是要根据民事诉讼法的规定判断。当然，并非证人未出庭，证人证言就当然没有证明力，而是不能单独作为认定案件事实的依据，这里需要明确区分。
（六）证明力大小的判断
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”任何证据的证明力都是对于案件事实认定至关重要，证人证言也不例外，证明力大小也需要结合法院认定证人证言的依据，证人与当事人的亲属关系、智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等，代理人需要熟知，庭审过程中也可以从这个角度充分发挥。
（七）证人的保护
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十条：“对证人、鉴定人、勘验人的合法权益依法予以保护。当事人或者其他诉讼参与人伪造、毁灭证据，提供假证据，阻止证人作证，指使、贿买、胁迫他人作伪证，或者对证人、鉴定人、勘验人打击报复的，依照《民事诉讼法》第一百零二条的规定处理。”
这里的《民事诉讼法》第一百零二条是修法之前的规定，修订后的证人保护在《民事诉讼法》第一百一十一条：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；（二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的；（三）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；（四）对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的；（五）以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的；（六）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”证人出庭是需要被保护的，依据法律规定，由申请人代理人提前告知证人，也打消证人不必要的顾虑，可以更加客观地陈述其亲身感知的事实。
（八）证人如实陈述的义务
根据《民事诉讼法司法解释》第一百一十九条：“人民法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书，但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外。证人签署保证书适用本解释关于当事人签署保证书的规定。”第一百二十条：“证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。”证人在案件审理过程中，是有义务如实陈述的，作伪证有不利的法律后果，离婚案件中也一样，尤其是对客观情况的描述，不能提前沟通“对台词”、不能发挥自己的想象，否则证人很可能需要承担相应的不利后果。
二、证人证言在离婚案件中的适用
离婚案件主要涉及到夫妻感情、子女抚养、财产分割、债权债务等，每一个离婚案件情况都不尽相同，笔者主要通过夫妻感情破裂、子女抚养两个角度分析证人证言的适用问题，为证人证言在离婚案件中的适用提供参考思路。
（一）夫妻感情破裂
根据《婚姻法》第三十二条“夫妻感情确已破裂”作为离婚的法定条件，无论是判决离婚还是调解离婚，均应从当事人的感情是否确已破裂入手，证人证言也是从这个角度出发，其他证明目的不能作为离婚的条件，也就不再赘述：
1、重婚或有配偶者与他人同居的证人证言
重婚是有配偶的人又与他人登记结婚的违法行为，或者明知他人有配偶而与他人登记结婚的违法行为。“有配偶者与他人同居”是有配偶者与婚外异性不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。这两种情形均涉及到第三人，证人证言的内容应当客观体现重婚，或者同居的情况，这里的证人可以是邻居，或者第三人的邻居等，身份对证明力有着很重要的影响，如果与申请人有利害关系很可能会影响证明力。
另外，笔者认为，在这种情形下，由于涉及到公序良俗，法院有可能并不准予证人出庭作证，所以如果是该情形，笔者不建议仅仅依靠证人证言，还要准备其他证据，一方面可以相互印证，另一方面防止不准许证人出庭的情形。
2、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的证人证言
“实施家庭暴力”一般是行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。遗弃是对其家庭成员负有扶养、抚养、赡养义务而拒不履行，给受遗弃的家庭成员造成生活上极端困难后果的行为。当然，家庭成员间偶尔的吵、打、闹非家庭暴力，这一点需要格外注意。
笔者认为这种情况的证人证言还是比较重要的，如果家庭暴力、虐待等行为上升一定程度，包括有过报警记录、申请过人身安全保护令、女方寻求过妇联的帮助，可以申请妇联工作人员、出警人员等出庭作证，考虑到证人身份以及智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等，该证据具有比较高的证明力。
3、有赌博、吸毒等恶习屡教不改的证人证言
恶习的证明通过证人证言是一种方式，但是还是需要结合其他证据，例如：赌博被治安管理处罚过的行政处罚决定书的书证等。如果仅仅是街坊领居的证人证言，无法达到全部的证明目的。因此，笔者不建议这种情形完全依靠证人证言。
4、因感情不和分居满二年的证人证言
分居是客观现象，但作为夫妻感情破裂的判断标准必须是因夫妻感情不和而分居。故离婚诉讼一方以此作为离婚原因的，必须举证证明双方是因感情不和而分居，如因工作、学习、住院、出国等原因而分居不能作为感情破裂的判断标准。同时这种分居还应是不间断、连续的分居。
笔者认为这种情况的证人证言还是比较重要的，从双方的角度来说，如果以此理由诉请离婚一方，可以申请知情的社区工作人员、居民委员会工作人员、民政部门工作人员、辖区民警等出庭，从身份角度上来说，申请人与之并无利害关系；从智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等角度说，该证人证言证明力高于其他证人证言，一定程度上能够确定分居的事实。另一方当事人如果不同意离婚，主要从因工作、学习、住院、出国等原因出发，可以找到单位领导、学校老师、住院医生等，证明分居并非因为感情不和，或者分居是间断的。
（二）子女抚养问题
关于子女抚养问题，很多当事人都想通过证人证言来争取抚养权，当事人这样的想法没有错，但是作为代理人应该理智的需要当事人的要求。
子女抚养的问题应当依照《婚姻法》第二十九条、第三十条及有关法律规定，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决，在《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》中有明确规定。另外，抚养子女的应该是父母，而非爷爷奶奶、外公外婆等。证人证言如果仅仅是为了证明一方抚养多，另一方抚养少，很容易被对方反驳，不能达到证明目的，现从子女年龄的角度分析如下。
1、两周岁以下子女
根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第一条：“两周岁以下的子女，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：（1）患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；（2）有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；（3）因其他原因，子女确无法随母方生活的。”
笔者认为母方抚养两周岁以下子女是一般性的情况，只有在特殊情况下，父方需要证明随其生活更好。但是，法律规定的这三种情形，第一种可以通过书证证明，不适合证人证言，后面两种并不明确，因此，笔者不建议通过证人证言形式，尽量找到更具有证明力的书证、物证等，证人证言无法达到相应的证明目的。
2、两周岁到十周岁子女
根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条：“对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；（3）无其他子女，而另一方有其他子女的；（4）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。”
笔者认为，第一种、第三种情形可以通过书证证明，不宜通过证人证言，一方面涉及到个人隐私，另一方面书证的证明力更高。第二种、第四种情形是可以适用证人证言的，需要结合证人身份，建议为夫妻双方的邻居、社区工作人员、居民委员会工作人员等，对于当事人家庭情况比较了解的，无利害关系的证人出庭作证，对申请一方比较有利。
3、十周岁到十八岁子女
根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条：“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。”
在这种情况下，笔者不建议通过证人证言的方式，让子女自己选择才是既符合法律规定，又符合现实情况的结果。一般法官也会听取子女的想法，尊重他们的意愿，从而作出对子女身心健康成长最有利的判决。
三、证人证言适用案例分析
由于离婚案件会涉及到当事人隐私，笔者通过两起离婚案件，简略从两个角度分析证人证言的申请及证明力问题，并提出分析意见。
（一）案例一：拒绝申请
这一案件涉及女方出轨的问题，男方及男方的同事对此都是亲眼所见，男方代理人提前联系法官要求申请证人出庭作证，并递交申请。庭审中，法官拒绝了证人出庭的申请，主要原因是涉及公序良俗。
1、首先，出轨并非法定离婚事由，非《婚姻法》第三十二条规定的情形，不论证人出庭所述女方出轨事实如何，都不会因一方出轨直接导致婚姻关系确已破裂的结果，因此没有必要准许证人出庭陈述。
2、其次，如果证人出庭，必然会涉及女方隐私，该离婚案件不公开审理，女方隐私是法律保护的范围，由于涉及公序良俗，证人不出庭为宜。
3、再次，女方坚持不同意离婚，其认为虽然有过不当行为，但并非出轨，只是双方存在误会，其已经尽到妻子的义务，夫妻感情并未破裂。由于是第一次起诉离婚，在这样的案件中基本上不会判决离婚，法官认为如果证人出庭会影响夫妻感情，证人不宜出庭。
4、最后，法官提到离婚案件往往最会引发社会矛盾，如果证人出庭陈述的事实引起女方不满，虽然双方之间没有关系，但也会因此激发女方与证人之间的矛盾，甚至上升到刑事案件的程度，因此，考虑诸多因素，法官拒绝男方证人出庭的申请。
笔者认为，在离婚案件中，证明夫妻感情确已破裂，并不是一定需要证人证言，况且证人并不能了解到夫妻生活的所有细节，家事还是夫妻双方最清楚。因此，不建议申请证人出庭以证明夫妻感情的问题，但是特殊问题特殊处理，上文笔者中已有较为详细的分析。
（二）案例二：接受申请
这一案件中法官接受了当事人证人出庭作证的申请，主要是男女双方争夺抚养权，男方申请两位邻居、一位小区保安出庭作证，证明己方对子女抚养较多。法官准许了男方证人出庭的申请，三个证人分别一一陈述了解的情形，三人基本上都是说到经常看到男方母亲带孩子在小区活动。作为女方的代理人，笔者认为在这种情况下，对证人的质询至关重要，这里的质询主要使得三个人的陈述产生矛盾，从而否定该证据的关联性，降低证据的证明力。
可以参考的询问包括：是否看到男方或者女方带孩子在小区活动。这个问题很有价值。首先，抚养子女的义务应在孩子父母一方，并非爷爷奶奶、外公外婆；其次，如果一些证人陈述看到父母带孩子，一些证人陈述没有看到，那么存在矛盾之处，从关联性角度就可以作出分析，证人证言与抚养事实没有必然关系，不能证明申请人的证明目的；最后，哪怕证人陈述一致，均为看到过父母带孩子，也是可以从证明力的角度出发分析，不论是邻居还是保安，都是在家庭生活外部的人员，其不能看到家庭生活的全部状况，因此，其客观陈述也不能证明究竟哪一方抚养子女较多。
笔者认为，在离婚案件中，争夺抚养权，证人证言有一定的作用，但证明力究竟有多大，主要还是看申请证人与当事人的关系，证人对事实的了解程度；另外，还要结合《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》等法律规定，从证人本身专业的角度考虑到其智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等，从而找到突破口，作出对己方有利的选择。
四、结语
笔者认为，在离婚案件中运用证人证言未尝不可，但是基于离婚案件涉及人身关系、隐私、公序良俗等等特殊性质，证人证言的证明力不一定能达到申请人的要求。作为代理人，一定要全面考虑该证据对于案件整体的作用，当事人的想法总是朴素的，但是这种朴素的想法不一定能够转化为法律上的事实与证据，也就是说在合适的情形下申请证人出庭作证有益案件的审理；相反，如果不合适的情形下面对的可能是申请不被准许等结果，实务中证人出庭也比较复杂，尤其涉及到社区、居民委员会、民政部门、民警的出庭，虽然在证明力上对申请人有利，但不一定能够得到这些部门的支持，还有待于代理人的努力。因此，代理人需要熟练掌握关于证人证言的法律规定，以及证人的身份要求，全面把控离婚案件的节奏，作出对当事人最有利的选择。
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