|
(2011-11-29 11:31:44 原文地址：讨论稿整理：客观归责理论基本内容（一）作者：任我们发挥的空间 客观归责理论基本内容
客观归责，是相对于主观归责而言，指在客观上结果对于主体的一定行为的可归属性。客观归责是从因果关系转化而来的，归因与归责有所不同：归因是一个事实问题，通过因果关系理论解决；归责是一个评价问题，通过客观归责理论解决。首先要以经验之观点，采用条件理论之见解，判断结果之原因；而后以规范之观点，采用客观归责理论之见解，判断结果之归责。 德国罗克辛的客观归责理论才彻底把归因与归责分开。他的客观归责是以条件说确定的因果范围为前提的，作为一种规范评价，它所要解决的是在具备事实因果关系的情况下，进一步从规范上考察其结果是否可以归责于行为主体。 客观归责具有以下三个基本规则： （一）制造法所不容许的风险 行为是否具有法益侵害性是犯罪认定的第一个环节。风险与利益同在，因此法律所禁止的只是不被允许的风险；而一种风险是否被法所允许，关键还在于行为人是否尽到了一定的注意义务，也即是否具有过失行为本身。如果尽到了一定的注意义务，风险发生了也不能归咎于行为人；而反之，则应归责。 应用这一规则主要有以下要注意的问题： 1、降低风险。即如果行为人实施了降低风险的行为，即使这种风险仍然发生，也不具有客观上的可归责性。 例1：甲看到一块石头砸向乙的头部，出手挡石头以致砸伤乙的脚。 与此类似的是替代性的风险行为，即以一种较小的风险替代本来可能发生的较大的风险，同样不能归责。 例2：甲为救陷于火海中的孩子乙，将乙抛出窗外，致乙重伤。 Attention:罗克辛将降低风险的行为与替代性风险的行为加以区分，前者不具有客观归责，后者虽具客观归责但违法阻却。 2、没有制造风险。即“缺乏危险创设”，没有以在法律上值得关注的方式提高风险，同样不具有客观归责。 罗克辛认为，即使某种行为方式，在罕见的例外情况中能导致一场不幸，然而，与这种行为方式相联系的在社会适当性方面的那种最小风险，将为法律所忽略。这样的一种做法例外地成为一种法益侵害的原因时，也就缺乏一种符合犯罪类型的杀人行为。 例3：甲在暴风雨就要来时，把乙派到森林里去，希望他被雷劈死。结果，乙真的被雷劈死了。 3、假定的因果过程。也称假设的因果流程，是指存在一个代替性行为人，假如行为人不实施某一法律禁止的行为，他人也会合法或非法地实施该行为。 罗克辛认为，一种对违法行为构成完成的归责，是不能就这样被排除的，因为一个代替性行为人已经准备好了，他在实施行为人停止行为的时候，就要接管这个构成行为（接管原则）。法律制度不能由于另外一个人已经准备好违反法律就应当收回自己的禁令。 代替性行为人的行为可以是合法的也可以是非法的，但都不能排除原行为人的客观归责。 例4：在死刑执行时，甲以私人身份撞开死刑执行官，自己充当死刑执行官并在他的位置上开动了电椅，将死刑犯乙杀死。 例5：某人的财物疏于看管，被窃贼甲和乙同时盯上，甲捷足先登窃得某人财物。不能以财物反正都要被偷走为由否认甲的行为的可归责性。 Attention:假定因果关系并不否定客观归责，但如果自然因果性被修改，是否具有可归责性就应当区别对待： （1）行为人仅仅修正了一种自然因果性，而没有整体恶化被害人的状况，要排除归责。 例6：在一段因山崩而遭岩石堵塞的轨道上，甲开电动火车因刹车不及而撞上岩石死亡；甲撞上岩石是在右车道，而之所以驶在右车道上是因为乙调整铁道岔，从左边调整到右边，但两边都堵塞。 （2）行为人不是单纯地修改了自然的因果性，而是通过一种独立的行为加以补充时，则具有可归责性。 例7：在例6的情况下，甲在撞上岩石的一霎那被乙开枪射死。这种行为仍有可归责性。 （二）实现法所不容许的风险
不仅要关注是否制造了法所不容许的风险，还应进一步考察风险是否实现。 应用这一规则有以下几个问题需要研究： 1、未实现风险。即虽制造了法所不容许的风险，但风险并未实现，对此，故意犯以未遂犯论处。在某些情况下，制造了风险并发生了某种法益侵害的后果，但这一法益侵害后果是由于其他介入因素，包括自然力或者第三者的故意与过失行为所造成，仍应认为风险未实现，不具客观上的可归责性。 例8：受枪伤的被害人被送医院救治，在医院救治期间被火烧死。 Attention:传统刑法上还有所谓因果关系错误。此时，当未遂行为以在法律上有重要意义的方式提高了紧接着的因果过程的危险时，也就是这个结果适当地实现了由未遂创设的风险时，因果关系的偏离就不为人所注意，即仍可归责。 例9：甲出于杀死乙的意图勒其脖颈，使乙陷于假死状态；甲误以为乙死去便将之投入水中，实际上乙是溺水而死。 2、未实现不被容许的风险。只有实现不被容许的风险才是可归责的。 一个客观归责原则是，一个人不能因违反了一项即使履行了也无法避免危险发生的义务而受刑事处罚。 例10：（罗克辛举的案例）一家画笔厂的老板没有遵照规定事先消毒就给女工们一些山羊毛进行加工，四名女工因此染上炭疽坏疽杆菌死亡。但后来调查表明，规定的消毒设施对这种当时欧洲尚不知道的杆菌本来也没有用处。 例11：甲驾驶的微型轿车按交通法规应在城市主干道的第二条道上行驶，其在第一条主干道上行驶是违规的。此时，乙横穿主干道，甲躲避不及将乙撞死。在此，不能仅因甲违规行使而予以归责，而要看这一违规是否提高并实现了风险。 3、结果不在注意规范保护范围之内。结果虽发生，即风险实现，但结果不在注意规范的保护范围内，仍不具可归责性。 例12：两个骑自行车的人，在路上骑着没有装灯的车前后相随。前面那个人因为缺乏照明而撞上迎面来的一个骑车人。只要后面那个骑车人装灯了，那么这个事故是可以避免的。但此时前面人应对过失负责，而后面人不可归责。 4、合法的替代行为和风险提高理论。 合法的替代行为要讨论的是如果行为人未违反注意义务，结果仍会发生，是否可归责。在例10中，是不可归责的。但这不是绝对的，如果合法的替代行为并非肯定导致这个结果，换言之，违反注意义务提高了风险，那就是可归责的。 例13：一辆载重卡车想要超越一辆自行车，但司机没有遵守应当保持一定距离的要求，最近时与骑车人只要75厘米。在超车过程中，喝醉了酒的骑车人由于一种酒精作用下的反应迟钝而把自行车往左打过去，结果被挂斗车的后轮压上。最后证明，如果卡车司机根据道路交通规定保持足够距离，这个事故仍然极可能发生。但罗克辛认为，司机是可归责的。理由在于：在即使保持了所要求的距离骑车人也会死亡时，在这个过程中就实现了一个超车中一般存在的风险，立法者通过自己的许可为开车人接受了这种风险，这个结果本是不可归责的。但如果行为人超越了允许性风险，并且出现了作为超车中存在的风险所作用的结果，那么这个结果作为一种禁止性风险的实现就可以归责。 风险提高理论：如果行为人超越了风险，提高了风险，即可归责。 （三）构成要件的效力范围 即类型化的构成要件的归责问题。故意犯罪中，构成要件承担了主要的归责功能。故意依附于行为，因此行为与故意间在判断上存在严格的位阶关系。但过失行为缺乏定型化，过失犯罪的认定成了一个过失心理的判断问题，而过失又主要是根据注意义务的违反、可预见性、认识可能性及避免可能性加以判断的，行为归责功能根本没有发挥，因此客观归责主要适用于过失犯罪。当然，在某些情况下，客观归责同样适用于故意犯罪。 1、参与他人故意的自危。根据客观归责，应该排除归责。德国司法判决认为，“当那种有意识地借助这种危险而进入的风险得以实现时，行为人自我负责的和已经实现的自我危险并不属于一种身体伤害或者杀人犯罪的构成。一个仅仅造成、使其能够或者要求这种自我风险的人，并不会使自己由于伤害犯罪或杀人犯罪而成为应受刑事处罚的人。” 例14：追赶行为造成他人被汽车撞死，或使他人慌不择路跳下河被淹死。 2、同意他人造成危险。即一个人不是故意地给自己造成危险，而是意识到这种风险的情况下，让别人给自己造成风险。 例15：一名乘客强迫驾驶员违反禁止性规定超速行驶，因为他想及时赶赴一个约会。由于车速太快，导致车祸，造成这名乘客死亡。 本案中，超速行驶是违法的且造成了他人死亡后果，但仍不可归责于驾驶员。 罗克辛认为，尽管被侵害人本身就是他所遭遇的事故的肇事人，但是仍然还应当产生一种刑事惩罚，这是难以令人满意的。 但前提是这名乘客完全认识并有意识地造成了这个风险。如果是驾驶员说服了这名出于良好理由而犹豫不决的乘客，如果他对乘客隐瞒或者淡化了这些风险，或者这场事故是与被接受的风险无关的驾驶错误造成的，那就可以归责。 3、第三人责任范围。即指在他人责任范围之内加以防止的后果，对此行为人不可归责。罗克辛认为，排除归责的道理在于，确定的职业承担者在自己的职权范围之内，以一种局外人不应当干预的方式，对消防和监督危险的渊源负责。但是，这样一种职权分配在刑事责任上富有意义的结果，应当是解除了第一个原因造成人对这个由职业承担者的损害性举止行为所造成的结果的责任。 例16：引发火灾的人是否应对因救火丧生的消防员负责？疏于注意致使孩子落水的母亲是否应对因救人而丧生的救生员负责？ （注：主要参考陈老师所讲内容和罗克辛《德国刑法总论》） ｂｙ茅少伟
|
|
|
