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□李元起 问：甲业务员无证销售药品给某乡镇医院，被当地药品监管机关发现，按照《药品管理法》第七十三条规定，执法人员应当没收甲业务员的违法所得，并处货值金额二倍以上五倍以下的罚款。但执法人员在随后的案件调查中得知，该乡镇医院与甲业务员之间因另一起药品质量案件拒付了甲业务员的药款。据此，甲业务员辩称，其虽无证销售药品给乡镇医院，但该笔业务根本没有收到货款，也就谈不上有违法所得，所以，执法人员没收违法所得是毫无道理的。 针对这一情况，药品监管部门召开了案件合议会，会上针对是否没收违法所得出现了两种意见：多数人认为，应该没收违法所得，理由是甲业务员无证经营事实清楚，证据确凿，至于是否收到货款问题，是其与医院之间的民事纠纷，与药品监管机关的行政处罚无关，因为药品监管机关是依据《药品管理法》作出行政处罚决定的。少数人认为，不应该没收违法所得，理由是甲业务员根本无法收回该批药款，药款已被医院充当了另一起案件的罚没款，也就无违法所得可言。 请问，本案中，无证销售药品的甲业务员未收到货款，其还有“违法所得”吗？ ——江苏省宝应食品药品监管局 鲁成龙
答：按照行政法的一般原理和有关法律规定，对行政相对人处以没收违法所得的行政处罚，通常应当具备两个基本条件：一是行政相对人实施了违反行政法律规范的行为；二是行政相对人有违法所得。从上述案件提供的材料可以看到，由于甲业务员无证销售药品事实清楚，证据确凿，其行为属于违法销售药品已没有任何争议。案件合议时，双方争议的焦点主要集中在甲业务员有没有“违法所得”。若其有违法所得，则无疑能够没收；若其没有违法所得，则根本就谈不上没收。根据该案的实际情况，笔者认为，甲业务员是有违法所得的，因此，药品监管部门应当没收其“违法所得”。具体分析如下： 所谓违法所得，是指行政相对人从事违反国家法律、法规规定的活动而获取的各种收益。如在商品经营领域，没有经营资格的人销售商品而获取的收益，有经营资格的经营者通过销售质次价高商品、滥收费用或者销售经营范围之外的商品所获取的非法收益等，都属于违法所得。 在表现形态上，违法所得通常以金钱的形态表现出来，但实际上，违法所得既可能直接以金钱形态表现，也可能间接地以能够通过金钱衡量的实物、甚至劳务或者其他形态表现出来。如某甲违法销售某种商品给某乙，在双方同意的基础上，某乙既可能把商品的价款直接以金钱的方式交付给某甲，也可能把一辆与商品价款等值的汽车交付给某甲，或者向某甲提供一次与商品价款等值的房屋装修。对某甲来讲，无论是其获取的金钱、汽车还是房屋装修，都是其违法所得。 在获取方式上，违法所得通常以违法行为人直接取得或掌握收益表现出来，但实际上，违法所得也可能通过由他人取得或掌握收益的方式而使违法行为人间接取得或掌握。如某甲违法销售某种商品给某乙，某甲既可能从某乙处直接获取商品价款，也可能主动要求某乙把商品价款转交给其债权关系人某丙，某乙也可能因某甲以前曾欠其债务未还而扣留商品价款折抵某甲所欠之债。在第一种情况下，某甲直接获得了销售商品的价款，毫无疑问获取了违法所得；在第二种和第三种情况下，某甲虽然没有直接获得销售商品的价款，但商品价款已折抵了某甲的债务，某甲实际上已有所得，即业已获取了违法所得。 从上述案件的实际情况看，甲业务员已违法销售药品给某乡镇医院，乡镇医院因为与该业务员之间有另外一起药品质量案件而拒付其该次所售药品的药款。这就是说，该乡镇医院之所以拒付此次所售药品的药款，是因为其以此次所售药品的药款折抵了其认为该业务员应当退赔的另外一次所售药品的药款。也就是说，甲业务员虽然没有直接拿到此次无证销售药品的药款，但实际上其违法销售药品的行为是有“所得”的，只不过被乡镇医院扣除了而已。因此，执法人员应当在依法确定甲业务员违法所得金额的基础上，按照《药品管理法》第七十三条的规定，没收其违法所得，并处货值金额二倍以上五倍以下的罚款。 综上可知，涉药案件的违法当事人未收到货款，并不代表其没有“违法所得”。 （作者系中国人民大学法学院教授）
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