 本文系华东政法大学法律学院刘红副教授、法学博士授权发布 在刑事诉讼法下审视“12.21”杭州保姆纵火案的辩护律师退庭行为 刘红 华东政法大学法律学院 2017年12月21日媒体爆出，被公众关注已久的“杭州保姆放火、盗窃案”当日在杭州中院开庭审理。在开庭庭审开始后，被告人莫焕晶的辩护人律师党琳山以要求指定杭州中院以外的法院审判管辖此案为由，要求杭州中院停止审理。因法庭拒绝其当即退庭。同日杭州中院也向社会发布了当天庭审情况通报，主要涉及二个内容：一是引用刑事诉讼第20条和24条声明审判管辖此案符合法律规定；二是定性辩护律师的退庭行为为拒绝辩护，要求被告人另行委托辩护人否则法院为其指定。事后律师通过自媒体告知公众，他下午去看守所会见被告人时，已被看守所拒绝，侧面证实法院确实将拒绝辩护这一定性落实。 杭州市中级人民法院通报涉及的这两点，是否符合刑事诉讼法的规定呢？ 一、 级别管辖优于地区管辖，法律原则对规则和具体的司法实践具有指导作用 刑事诉讼管辖涉及级别管辖和地区管辖。 级别管辖优于地区管辖；级别管辖有冲突则就高不就低。 杭州市中级人民法院驳回辩护律师的管辖异议申请主要是以犯罪地为主（24条）并符合一般的级别管辖原则（20条中级人民法院的级别管辖）。 而辩护律师党琳山在其声明里陈述，他是对级别的一般管辖原则（20条） -即可能判处无期徒刑或死刑的由中级人民法院审理有异议，要求按全省、全国有重大影响的案件来适用刑事诉讼法第21条或22条级别管辖原则。按照级别管辖冲突就高不就低之原则，一旦他的管辖权异议申请得到高于杭州中院的法院认可，案件将提高级别，不受地区管辖中的“犯罪地管辖为主”的限制了。 刑事诉讼第21条和22条属于级别管辖原则，作为法律原则通常是抽象地，需要之后的程序规则加以落实。 但目前无论是刑事诉讼法典还是司法解释，只是在最高院司法解释第183条庭前会议条款明确了辩护律师可以在这个时候对管辖权提出异议，虽然没有进一步明确有异议提出程序上，法院和律师各自该如何进一步操作及其权限，但至少确定了辩护律师有管辖异议权。另外，法律原则本身就具有对具体司法实践的指导作用（如许霆案 适用的总论原则），辩护律师党琳山运用21条和22条的原则规定来向最高院提出对其代理的个案进行级别管辖权指定管辖，符合法律规定。 其实现有民事诉讼法对同样的级别管辖原则发生管辖权异议时作了处理的程序规则（申请、裁定和上诉）。 结合本案， 辩护律师党琳山是在11月2号的庭前会议提出级别管辖权异议的没有得到认可后，于11月8日向最高人民法院提出申请的处理，并于11月20日告知了杭州市中级人民法院，对此：杭州市中级人民法院应该知道辩护律师的诉讼请求和行为于法有据，等最高人民法院决定作出后再根据具体情况决定下一步的程序安排。如此这般，就不会发生12月21日，辩护律师以退庭的方式对当日法院开庭审理是否具有程序合法性提出抗议。 辩护律师党琳山对管辖权异议的理由是否具有正当性和合法性呢？从党琳山律师接受媒体采访以及他的两次申明来看，他提出管辖权异议的主要理由是因为杭州警方不能全面地收集案件证据，还原当日案发的全部事实（主要涉及 物业、消防的责任问题）；法院拒绝了他传唤当日参与救火的消防人员到庭接受质证的申请。 他希望在法庭上还原事实全部真相。我相信任何法律职业人都不能否认他的这个诉求：依据以事实为根据，以法律为准绳原则，法庭应当先还原案件事实的全部真相，再来对这一事实进行法律评判。 事实上还原案件事实全部的真相，不仅仅是对被告人的公平审理，更是还逝者一个公道。它是案发迄今被害人方一直追究的案件真相。只要进入被害人的家属林生斌的新浪微博就可以看到从第七篇微博，即2017年6月25日开始他就一直质疑房子的质量问题、物业在火灾中的责任以及消防队的责任等。 2017年12月23日他的诉讼代理律师发表声明支持理解辩护律师党琳山的退庭行为，林生斌以点赞的方式予以了认同，表明了被害人方与辩护律师在要求法庭审理还原案件事实真相上的诉求是一致的。 此案还原案件事实完整的真相，对被害人一方有着更加重要和特别的价值。1、依据最高人民法院刑诉司法解释第143条之规定，未被追究刑事责任的其他共同侵害人可以作为附带民事诉讼被告人依法追究其民事赔偿责任。此案物业和开发商在全案事实中富有怎样的责任查不清，单纯归于被告人个人放火行为，不利于对死者家人民事权益的保护。2、消防救援如果也有责任，则死者家人在刑事案件后可以提起行政附带民事诉讼。 根据目前辩护律师党琳山的媒体访谈和其自媒体的声明来看，杭州市中级人民法院目前审理方向和思路显然是无法被告人一方和被害人一方共同追究的还案件事实全部真相的要求的。 二、 杭州市中级人民法院无权宣布辩护律师的退庭行为为拒绝辩护 杭州市中级人民无权将辩护律师的退庭行为视为拒绝辩护。本案刑事辩护律师是基于委托而享有帮助被告人完成辩护权。 这种委托关系的解除只能由被告人本人拒绝并解除或辩护律师拒绝。 从当日庭审前、庭审中以及庭审后的辩护律师表现表现来看：庭前他获得了被告人本人及家人书面不换律师的承诺，庭上离庭时嘱咐被告人不要回复任何人的话，庭后去看守所会见被告人。所有这一切没有任何迹象显示要拒绝辩护及致当事人的利益予不顾。 法院超越法律权限宣布辩护律师的退庭行为是拒绝辩护，并割断辩护律师与被告人的见面，损害了被告人的辩护权。 根据刑事诉讼法第106条之规定，辩护人在刑事诉讼中的法律地位是独立的，是被指控者合法权益的专门维护者。 他的责任是根据事实和法律，维护被指控者的诉讼权利和其他合法权益。辩护权，是集手段性、条件性及保障性权利于一体的权利集合体.申请调取证据权以及管辖权异议权，与出庭质证权等都是其维护当事人权益的重要手段。 
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