高忠祥:成立正当防卫需要什么条件？

2017-03-30 

正当防卫是法律赋予公民同不法侵害作斗争的一项权利，是正当的合法行为，只有正确理解正当防卫这一刑法理论，掌握正当防卫成立的条件，才能更好地利用正当防卫这一武器，积极勇敢地同违法犯罪行为作斗争。

 

文 | 高忠祥

来源 | 何光友律师的法律博客

 

所谓正当防卫，是指为了使国家、公共利益，本人或者他人的人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不超过必要限度的防卫行为。

 

正当防卫作为法律赋予公民的一项合法权利，既不是一种报复，也不是一种惩罚，更不是一种私刑，而是在紧急关头为了制止正在进行的不法侵害，通过对不法侵害者造成一定损害来达到同违法犯罪作斗争，以保护国家和人民的合法权益的一种手段，是正当的合法行为，不具有社会危害性，不负刑事责任。因此，行使这种权利，必须符合一定的条件，不能任意滥用，否则，就可能给社会带来危害，使合法行为转为非法行为。如何正确把握正当防卫成立的条件，在司法实践中造成了一定的困惑。在此，笔者结合十几年的工作经验，就正当防卫成立的条件作一简单的探讨。

 

一、正当防卫成立的条件

　

确定正当防卫的条件必须以法律的规定为依据，脱离刑法的具体规定，正当防卫的条件便无从谈起。虽然《刑法》第20条对正当防卫作了明确规定，但这一规定是简练的、概括的，并不能确切地指明正当防卫成立的全部条件，这就要求我们必须以刑法的基本原则为指导，在刑法理论上加以补充和完善。正当防卫的合法条件是系列因素的统一，并不是一、二个因素的综合，只有全面理解这些因素才能判断某种行为是不是正当防卫行为，只有正确认识正当防卫的合法条件，才能全面理解正当防卫制度。正当防卫成立的条件有五个：

 

(一)正当防卫成立的起因条件——必须有实际存在的不法侵害行为

 

正当防卫成立的起因条件是不法侵害的发生和存在。只能针对不法侵害实施防卫，这是正当防卫的本质所在。所谓不法侵害行为，是指客观上发生的社会危害行为。而社会危害行为是指行为人主观上具有故意或过失，在客观上又有社会危害性的违法犯罪行为。但是，在一定条件下，某种侵害行为，在客观上具有社会危害性，而其行为人的主观方面并不具有故意或过失。例如意外事件就是这样，还有丧失责任能力的精神病人与不满十四岁的无责任能力人，实施侵害行为能否实行正当防卫呢？有两种不同的主张： 一种认为不允许采取正当防卫 ，因为正当防卫的前提是具有社会危害性的不法侵害行为，精神病人与未满十四岁的未成年人的侵害行为，虽有社会危害性但没有违法性，因此不能进行正当防卫。另一种主张认为应允许施以正当防卫，并不需要考虑行为人主观方面的因素。笔者认为，对于精神病人或不满十四岁的人的侵害行为是否可以实行正当防卫，应根据不同情况区别对待。如果防卫人不知道实行侵害行为的人是精神病人或不满十四岁的人，允许实行正当防卫；如果知道则一般不能实行正当防卫，可实行紧急避险。当然，在没有其他方法可以避免危险或迫不得已时，也可以实行正当防卫，例如精神病人甲持刀向乙追砍，乙紧急逃避中跑入一条死胡同，别无出路，而甲已赶到并向乙举刀砍来，乙不能因为甲是无责任能力人而等其砍死，这时则可实行正当防卫，将甲打倒或把他的刀夺过来。否则不符法理，也有悖于一般的情理。

 

正当防卫是法律为公民设定的一项权利，它只有遭到不法侵害时才能行使。如果不存在侵害，正当防卫就无从谈起。首先，必须有不法侵害存在，这就排除了对任何合法行为进行正当防卫的可能性，这里的不法是“违法”、“非法”的意思；其次，不法侵害必须是现实存在的，不法侵害须客观真实地存在，而不是行为人所臆测或推测出来的；再次，不法侵害通常应是人的不法侵害；最后，不法侵害不应限于犯罪行为，还应包括属于一般违法的不法侵害。

 

目前，刑法学界就正当防卫的起因条件，存在着三个方面的争议：

 

1、不法侵害是仅指犯罪侵害，还是既包括犯罪侵害也包括一般违法侵害。笔者主张“有限制的犯罪违法侵害说”，即不法侵害既包括犯罪侵害也包括一般违法侵害。理由是： 第一，《刑法》第20条规定只要是正在进行的“不法侵害”，就可以实行正当防卫，并没有任何其他附加条件的限制；第二，违法性与行为人的能力无关，无论是精神异常者，还是未达法定负刑事责任年龄的人所造成的侵害，都在客观上违反了法律，都是违法的侵害，当然能成为正当防卫的对象。否则的话会使被侵害者处于极其不利的被动地位，并有可能纵容犯罪分子继续犯罪。

 

2、不法侵害是否包括不作为犯罪。笔者认为主要看其能否形成紧迫危害。例如，某火车站扳道工拒不履行扳道义务，这时，一列满载旅客的列车驶近，若没被扳道，则该列火车有可能会与其他列车迎面相撞造成车毁人亡的惨剧，这时，火车站的其他工作人员可以以正当防卫的名义用暴力迫使其扳道。但如果其不作为行为不能形成紧迫危害，则不得对其施以“正当防卫”。

 

3、不法侵害是否包括过失犯罪。笔者认为，当危害后果已经发生时构成过失犯罪，这时，由于不能形成防卫的紧迫感，所以就失去了正当防卫的必要性，因此，对过失犯罪，在通常情况下不存在正当防卫问题。

 

 

(二)正当防卫成立的时间条件——不法侵害必须正在进行

 

正当防卫的时间条件，是指可以实施正当防卫的时间；不法侵害正在进行，就是不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行阶段。之所以对行使防卫权的时间加以限制是因为在一般情况下，公共利益和个人利益完全可以由国家与法律加以保护，国家设有特殊的机关行使司法审判权，以对实施危害社会行为的人依法进行侦查、逮捕、审判和惩罚。而正当防卫则是国家赋予公民在遭受不法侵害的紧急情况下为保护国家、公共利益、公民个人或他人合法权益的一种特殊权利，因此，如果不法侵害尚未开始或者侵害已经结束，任何公民都不得行使正当防卫权。

 

首先，不法侵害必须是真实的而不能是虚假的。如果由于主观想象或推测，把虚假的不法侵害误认为真实的不法侵害而进行反击，给假想的侵害者造成伤害，就不是正当防卫，而是假想防卫。假想防卫属于行为人认识上的错误，不是故意犯罪，因此在司法实践中应依事实认识错误的处理原则来解决。有过失，则构成过失犯罪。

 

其次，不法侵害还必须是正在进行的。所谓正在进行，是指不法侵害已经开始而尚未结束。不法侵害已经开始，一般来说可以理解为侵害人已经着手直接实行侵害行为。例如，杀人犯持刀向受害人砍去，殴打他人者对受害人举拳打击等等，不法侵害就已经开始。但在某些情况下，虽然不法侵害尚未着手实行，但合法权益已直接面临侵害的危险，不实行正当防卫就可能丧失防卫的时机。在这种情况下，进行正当防卫也是适宜的。不法侵害尚未结束，是指不法侵害行为或其导致的危害状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或排除。不法侵害的尚未结束，可以是不法侵害行为本身正在进行中，例如纵火犯正在向房屋泼汽油；也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，例如抢劫罪犯已打昏物主抢得某种财物，但他尚未离开现场。上述两种情况下，防卫人的防卫行为均可有效地制止不法侵害行为，或排除不法侵害行为所导致的危险状态。有些情况下，虽然不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。例如，纵火犯向目标物纵火后逃跑，已经造成了可能失火的危险状态，就无法通过杀死或伤害纵火犯的防卫来排除，对之采取正当防卫也就失去了适时性。概言之，我们认为，不法侵害行为结束的时间，应该是不法侵害行为的危害结果已经实际形成的时间，在这个时间以后，正当防卫行为必须停止。因为这时，即使实行正当防卫也不会再减小侵害的危害结果。

 

正当防卫只能对正在进行的不法侵害实行，这是对行使防卫权在时间上的限制。在司法实践中，存在着防卫不适时的两种情况，事先防卫和事后防卫。事先防卫是不法侵害尚未开始，也未形成紧迫危害就施以防卫行为。事后防卫是在不法侵害行为的危害结果已经实际形成、侵害人已经达到了侵害目的、侵害人自动中止不法侵害、侵害人失去侵害能力或侵害人已经被抓获等的情况下再施以防卫行为。事后防卫有两种形式：一、故意的事后防卫 ，又称报复侵害，是在不法侵害已经结束的情况下，对侵害人的某种权益进行打击的行为；二、因对事实认识错误而导致的事后防卫。在这种情况下，不法侵害已经过去，但由于防卫人对事实发生了错误的认识，以为不法侵害依然存在，而对其实行了所谓的“正当防卫”，笔者认为，对于因认识错误而导致的事后防卫，根据当时的主观和客观情况，正确予以认定。众多因认识错误的事后防卫，都发生在正当防卫的紧急情况下，属于没有预见也不可能预见的情形，一般不负刑事责任。

 

(三)正当防卫成立的对象条件——防卫行为必须针对不法侵害者本人实行

 

对于共同犯罪，因为参与犯罪的每个人都实施了犯罪行为，对每个共同犯罪人都可以实行正当防卫。对于未参与不法侵害的人不能实行防卫。不法侵害是人的积极的行为，是通过人的身体外部动作进行的。制止不法侵害就是要制止不法侵害人的行为能力。正当防卫必须也只能对不法侵害者本人实行，不能针对任何第三人进行。因为，如果离开了不法侵害者去实行“正当防卫”，是达不到制止不法侵害的目的的；若对没有实施侵害行为的第三人实行“正当防卫”，就必然会枉及无辜，因而也就不能称为正当防卫行为。

 

目前，在刑法学界，就正当防卫的对象条件，存在着几个有待讨论的问题：

 

1、动物能否成为正当防卫的对象？ 我们认为，对动物的侵袭要作具体分析，不能一概而论。动物的侵袭大体上有三种情况（1）动物的主人故意驱使自己的动物去侵袭他人。例如，甲唆使其训练有素的猎犬去咬乙的家禽。在这种情况下，甲的行为是不法侵害，猎犬是甲毁损他人财物的工具，乙可以实行正当防卫。看起来，乙是对猎犬加以反击，损害的是动物，但实际上受损害的仍是猎犬的主人甲，即损害了甲的财产。所以，在这种条件下，反击动物的侵袭是正当防卫行为。（2）他人豢养或野生动物自己伤人，造成对人的威胁，在这种情况下，受到侵害的人自然可以进行打击，但是动物谈不上不法侵害，因而受害人的打击也谈不上正当防卫，只能是一种紧急避险行为。（3）某人的动物被别人驱使而侵袭他人。在这种情况下，由于防卫损害的不是不法侵害者的利益，而是与侵袭无关的第三者的合法权益，系紧急避险，不是正当防卫。

 

2、没有达到刑事责任年龄或者不具有刑事责任能力的人能否成为正当防卫的对象？

 

（1）对未成年人的防卫问题。如前所述，正当防卫的起因一般是危害性较大的不法侵害，因此，对实施不法侵害的已满14周岁的人可以实行正当防卫。对于未满14周岁的人及精神病人，能否实施正当防卫？笔者认为，从原则上讲，对无责任能力人的侵害行为是可以实行正当防卫的。因为，无责任能力人的侵害行为，也是危害社会的行为，广义上讲属于不法侵害的范围。但是对于无责任能力的人实行正当防卫，需要加以一定限制。如果知道侵害人是无责任能力的人，防卫人对其进行防卫，不要轻易伤害他们。只有在合法权益遭到十分紧迫的侵害的危险情况下，当时当地无条件采用其他方法躲避或制止未成年人的侵害行为，即在迫不得已的时候，才可以实行正当防卫。

 

（2）对精神病人的正当防卫问题。由于精神病人没有责任能力，对其不法侵害，要尽量躲避，不能轻易实行防卫；只有在无法躲避，迫不得已的情况下，才能实行防卫。

 

3、对醉酒人的正当防卫问题。刑法第18条规定了醉酒人的刑事责任，人在醉酒状态中，并没有完全丧失辨认和控制自己行为的能力，只是有某种程度的减弱，所以对实施不法侵害的醉酒的人，没有理由不实施正当防卫。

 

 

(四) 正当防卫成立的主观条件——必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和财产或其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫，即防卫目的的正当性

 

保护合法权益，表明防卫目的的正当性，是成立正当防卫的重要条件，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的根据。只有防卫目的具有正当性，才能保证其行为对社会的有益性和排除其行为对社会的危害性。就防卫目的的正当性的具体内容来说一般可以分为以下三类：一是保护国家、公共利益对正在进行的不法侵害实行正当防卫；二是保护本人的人身、财产或其他权利的自我防卫；三是保护他人的人身、财产或其他权利而对正在进行的不法侵害实行正当防卫。这种动机可能是路见不平、挺身而出、见义勇为的正义感，或者是对亲属朋友的道义责任感。

 

就正当防卫的主观条件来讲，我们要注意区分形似正当防卫实为违法犯罪的以下四种情况：

 

1、防卫挑拨。正当防卫成立的实质在于防卫目的的正义性。如果行为人为达到某种目的，以挑拨、寻衅等手段，故意激怒、诱惑他人向自己实施侵害，尔后借口“防卫”，造成他人伤亡的，则是防卫挑拨，不是正当防卫，这种挑拨行为的外在表现似乎符合正当防卫的客观条件，实则不然。因为对方的不法侵害是由挑拨者故意诱发的，挑拨者意在加害对方，不具有防卫目的的正义性，而是一种预谋性的违法犯罪行为，应按其行为的性质分别论处。区分正当防卫和防卫挑拨应着重把握两点：首先，两者的行为动机和目的不同。前者是为了使国家、公共利益，本人或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，而后者的动机则是基于泄愤报复，为了加害他人而实施的犯罪行为。其次，两种行为的强度不同。正当防卫和防卫过当行为的强度不是一开始就超过侵害行为强度的，而防卫挑拨行为是蓄意加害的行为，其强度一开始就超过了侵害行为的强度。

 

2、相互斗殴。双方互相殴击或厮打的行为为相互斗殴，它可表现为聚众斗殴或多人厮打，也可以表现为双方均为单人殴击或厮打。只要形成相互斗殴，双方的行为就都是违法的，任何一方都不是正当防卫。任何一方给对方造成了损害的，都要负法律责任。但是，相互斗殴行为的双方，若一方已停止了自己的殴打行为，而另一方仍不罢休，继续殴打对方，这时，继续殴打的一方就成为不法侵害者，就应允许停止殴打的一方实行正当防卫。当然，停止殴打的一方应确实脱离现场，扔掉工具，确实不打也不打算再殴打。

 

3、为保护非法利益而实行的还击行为。由于其不具有防卫目的的正当性，因而也不是正当防卫行为。例如盗窃犯为了保护窃得的财物而将抢劫其赃物的人打伤或者打死；赌博犯为了保护赌资而将另一行抢的赌徒打伤或者打死等行为都是为了保护其非法利益，并不是为了保护合法权益，因而并不是排除社会危害性的行为，不能成立正当防卫。

 

4、“大义灭亲”。亲属间将违法犯罪的人员私自处置的情况时有出现，但是对于违法犯罪分子，除国家执法机关外，任何机关及个人都不能处置，因此，这种“大义灭亲”不是正当防卫。发现亲属正在进行违法犯罪活动，而进行的斗争则另当别论。

 

(五) 正当防卫成立的限度条件——防卫不能明显超过必要限度造成重大损害

 

刑法第20条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”，如何理解“必要限度”，目前有三种学说：其一是“基本相适应说”，认为所谓“必要限度”是指防卫的性质、手段、强度和后果等方面与不法侵害基本相适应，但不是完全相适应，否则就是超过必要限度。其二是“必要说”，它主张以有效地制止不法侵害为正当防卫的必要限度。只要这种防卫行为在当时的具体情况下是制止不法侵害所必需的，则无论其性质、手段、强度与后果是否与不法侵害行为相适应，都不能认为是超过了必要限度；但不是当时制止不法侵害所必需，造成不应有的危害的，就是超过了必要度。其三是“折衷说”，认为“必要说”和“基本相适应说”是从不同的角度提出问题，而不是相互排斥的，应当把这两种观点结合起来考虑，原则上应当以防卫行为足以制止正在进行的不法侵害为必要限度，但是，在考虑防卫行为是否过当，是否必要的时候，还必须考虑防卫与侵害双方的性质、手段、强度、后果等因素是否基本相适应。只强调任何一个方面都是有失偏颇的。

 

笔者赞同将基本相适应说与必要说有机结合起来作为正当防卫必要限度的主张。即原则上应以防卫行为是否能制止正在进行的不法侵害行为为限度，同时考虑所保护的利益的性质和可能遭受的损害的程度同给不法侵害者所造成的损害的性质和程度是否大体相适应。我国《刑法》第20条第二款关于防卫限度为原则规定，基本上也是采纳这一主张的，但从立法精神上看，它将制止不法侵害所必需的判断标准放在了主导地位。此款所谓“明显超过必要限度造成重大损害”，为判断正当防卫必要限度设置了两个相辅相成的标准，即从防卫强度与不法侵害强度上讲，二者不是简单机械的绝对等同，只有“明显”地超过了必要限度才算是防卫过当；从后果上讲，防卫过当行为当是“明显”的“重大”损害后果。

“明显超过必要限度造成重大损害”，“明显”，意指按一般人的常理和依相关的数据就可分析判断出，防卫的性质、手段、强度、后果等较突出较明晰地大于或高于不法侵害的相关指标。要判定正当防卫的必要限度，要以客观的实际情况为依据，同时，还要看行为人主观上是否具有罪过。要把防卫和侵害双方置于当时案发的时间、地点去考虑，分析双方的体力、智力、行为的方式、性质、强度、后果等，这样才能正确理解正当防卫的必要限度，正确把握“明显”一词的要旨。我们可以简单地归纳为：（1）为了避免强度较轻的不法侵害，就不允许防卫行为采取过重的强度。（2）采用较缓和的防卫手段足以制止不法侵害，就不允许采取激烈的防卫手段。（3）为了保护较小的权益，不允许防卫行为造成重大的损害。对于没有直接危及人身的轻微的不法侵害，一般来说就不宜采用重伤甚至杀害的手段去防卫。至于“重大损害”，简单地讲，就是防卫人对侵害人造成了非常严重的后果，而这个后果比较于侵害人对防卫人所造成的后果而言，是不对等的，是要大得多的。例如，甲掏乙的钱包，被乙发现，乙用扁担将甲打昏在地，仍不罢休，继续用扁担将甲两腿都打断，在这里，乙对甲就造成了“重大损害”。概言之，“明显”和“重大损害”的界定在实践中都需要司法人员因时因地因人并综合多方面的因素去定性定量加以分析和把握。

 

 

二、与正当防卫相关的两个问题

　

(一) 特殊防卫

 

刑法第 20 条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”实际上，这是对正当防卫的限度条件“防卫不能明显超过必要限度造成重大损害”的突破，与79年刑法相比，这也是新刑法所增加的新内容。法律之所以如此规定，是因为行凶、杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪，其侵害的强度极大，对人身安全的危害极其严重，而且具有高度的紧迫性，使被侵害者的人身安全处于非常危险紧迫状态，从而产生极大的危急恐惧感，在这种情况下往往必须采取可能导致侵害者伤亡的暴烈手段才有可能制止其不法侵害。也就是说，这种造成不法侵害者伤亡的暴烈的防卫手段是为制止不法侵害所必需的，因而是合理的、适当的。有的刑法论者把此项规定称为“无限制防卫”。应注意的是，首先，正当防卫的限度条件即“防卫不能明显超过必要限度造成重大损害”对特殊防卫是不适用的。其次，“这并不意味着允许防卫人对某些犯罪人可以无限防卫”。我国刑法限制了防卫的权益，即对“人身安全”权益予以防卫，还要求暴力犯罪“正在进行”，且强调采取的是“防卫行为”，即在防卫过程中为制止不法侵害而杀伤或杀死不法侵害者。可见，脱离了以上条件，防卫人仍有可能构成犯罪。所以，不能说刑法此项规定等于有限地承认无限防卫权，更不能将这一规定等同于无限防卫权。

 

(二)防卫过当 

“防卫过当，是指防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的行为。”其基本特征是：首先，在客观上具有防卫过当的行为，并对不法侵害人造成重大的损害。其次，在主观上当事人对其过当结果有罪过。笔者认为，在防卫过当的场合，行为人对于其过当行为及其结果，主观上不可能出于直接故意，因为正当防卫的目的与犯罪的目的，在一个人的头脑中不可能同时并存，因此，罪过的形式在主观上表现为间接故意和过失。应当指出的是，所谓防卫过当，是指正当防卫的过当，它必须以行为人实行正当防卫为前提，也就是说，它必须同时符合正当防卫的起因条件、时间条件、对象条件和主观条件，如果不符合这四个条件，就不是正当防卫，也就不是防卫过当。

 

对防卫过当的处理应具体情况具体对待。若防卫过当是在间接故意的心理状态支配下客观上造成了死亡结果的可定为故意杀人罪(防卫过当)；若防卫过当是在过失的心理状态支配下客观上造成了死亡结果的可定为过失杀人罪(防卫过当)；造成重伤亦是如此。对于防卫过当的量刑，刑法第20条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是，应当减轻或者免除处罚。”之所以“应当减轻或者免除处罚”，从主观上讲，是因为防卫人具有正当防卫的目的和动机，从客观上说，是因为防卫过当所造成的损害可以分解为两部分，一部分是应有的损害，防卫人对此不负刑事责任，另一部分是不应有的损害，防卫人对此应负刑事责任，这里也体现了我国刑法中的罪刑相适应原则。我们酌情考虑过当程度、罪过形式、所保护的权益性质、社会舆论等情节来对防卫过当予以量刑。

 

概言之，正当防卫是法律赋予公民同不法侵害作斗争的一项权利，是正当的合法行为，只有正确理解正当防卫这一刑法理论，掌握正当防卫成立的条件，才能更好地利用正当防卫这一武器，积极勇敢地同违法犯罪行为作斗争，保护国家、公共利益，保护本人或他人的合法权益，维护社会主义法制，培养社会主义道德风尚！作为司法工作者，更应掌握、正确运用这一理论，维护司法公正，实现公平正义！