论德日三阶层犯罪构成理论中故意和过失的地位

论德日三阶层犯罪构成理论中故意和过失的地位

 (2012-05-24 14:12:27)转载▼

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摘要：故意和过失的地位在三阶层犯罪构成体系中的地位如何安排，这是一个直接关系到三阶层犯罪构成体系是否科学的问题。考察三阶层犯罪构成理论的产生和发展过程，我们会发现一个现象，即故意和过失在三阶层犯罪构成体系中的地位从仅仅是责任阶层的要素进展到构成要件和责任阶层都包含故意和过失，并且两个阶层中的内容上几乎一样，然后进展到仅仅在构成要件阶层中包含故意和过失，责任阶层中不再讨论了，最后进展到构成要件和责任阶层都含有内容不同的故意和过失，此时应该是完成了三阶层犯罪构成理论的最终的完善。

关键词  故意和过失   犯罪构成  地位   构成要件   责任

       一 引言

犯罪论的基本问题是犯罪构成的问题，而故意和过失作为犯罪主观方面的内容，如何安排它们在犯罪构成体系中的位置，对犯罪构成体系的建构来说又是一个关键问题。当然，我国耦合式逻辑结构的犯罪构成[①]：犯罪客体，犯罪客观方面，犯罪主体，犯罪主观方面。故意和过失是犯罪主观方面要件的核心内容，其他三个要件中都没有它们存在的空间。但是，德日犯罪构成是阶梯式的，它是由构成要件符合性，违法性和有责性构成的，故意和过失的地位问题，从该理论被提出以后一直就成为了争论的对象，比如在贝林那里，故意和过失是有责性的一个要素，在小野清一郎那里，故意和过失是构成要件的一个要素，在大塚仁那里，故意和过失既是有责性的要素，同时也是构成要件的要素。甚至有学者认为，过意和过失是在三个阶层中都会出现，存在重复评价的问题。在学习《外国刑法专题》的时候，刘源老师在介绍台湾学者许玉秀教授的观点的时候，也提到过故意和过失同时出现构成要件和有责性两个阶层中。我想是否可以从考察德日三阶层犯罪构成理论的发展过程出发，来认识故意和过失在犯罪构成体系中的地位问题，进而发现一些被我们忽略的问题呢？即一个人思维的局限性，乃至一个时代的人思维局限性对于真理认识不完整和不正确的问题。本文试图在这个方面进行一点努力。

      二 三阶层犯罪构成理论在德国的产生和发展

    在德国刑法学家克莱因于1796年将“corpus delicti ”译成“tatbestand”即犯罪构成之前，犯罪构成的观念已经在中世纪的西欧，特别是意大利的教会控制的宗教法庭的刑事诉讼程序中被发现。在纠问式的程序中有“犯罪确证”（constare de delicti）的概念，因为法官首先要调查是否存在犯罪（一般审问），当得到存在的犯罪确证以后，才可以对于按最嫌疑人进行审问（特别审问）。后来，从“犯罪确证”一词又引申出“犯罪事实”（corpus delicti）一词，克莱因就是在这个基础上译成犯罪构成的。值得注意的是，此时犯罪构成只具有诉讼证据的意义。直到19世纪初，德国学者斯鸠别尔首次从理论上将诉讼证据意义上的犯罪构成这一概念引入到实体刑法的范畴。有的资料认为费尔巴哈是完成这一历史功绩的人，原因在于费尔巴哈是罪刑法定主义的首创者，根据罪行法定主义，任何行为被称为犯罪并对行为人科赋刑罚必须依据法律的明确规定。也就说，这种给行为人贴上“犯罪人”标签的举动是要有法律依据的。故而，费尔巴哈就认为犯罪的成立条件是犯罪构成。

20世纪初，德国著名的刑法学家贝林在他的1905年出版的《刑法的纲要》和1906年出版的《犯罪论》中提出了“无色彩”和“无价值”的构成要件理论。贝林将刑法分则中各个罪的特殊构成要件概念化、理论化，并且上升到刑法总则的犯罪概念中心，使得犯罪构成与违法性和责任联系起来，共同组成犯罪的概念。不过，贝林认为三阶层是彼此独立的存在，又由于构成要件是“中性的”，所以故意和过失只能存在于有责性中，下文将对此进行论述。通过构成要件把刑法总则和分则有机地统一起来，建立一个统一的犯罪论体系，即“古典犯罪体系”。迈耶在贝林之后，提出了“认识依据说”，主张某一行为符合了构成要件，就推定它是具有违法性的，除非存在否定其违法的正当化事由（或称违法阻却事由）。迈耶不同意贝林所认为的构成要件是无价值判断的构成要件，他认为构成要件不能是纯粹的客观性的、记叙性的和形式性的，它同时必须具有主观性的、规范性的和实质性的内容。这个意义上看，故意和过失显然成为了构成要件的一个必要因素。但是，迈耶没有否认故意和过失就不是有责性的要素了。不赞成故意和过失作为有责性的要素是目的行为论者地观点：“因为目的行为论认为实现构成要件的目的是行为的本质要素，所以，故意（所为事实的故意）是形成行为的要素，从而，在所有的故意犯中故意必须是构成要件要素，并且在成为违法判断的对象意义上，也给违法性的要素奠定基础；同时因为责任是非难可能性的评价，所以，构成非难可能性的期待可能性、违法性的认识可能性的要素属于责任，事实的故意或过失的行为意思是责任非难的对象，应从责任本身排除，所以，故意、过失是构成要素，不是责任形式、责任要素。”[②]

20世纪20年代到30年代，德国自由主义学派的代表人物麦兹格提出了“新古典犯罪体系”，指出构成要件并不是独立的犯罪成立要件，其功能很强大，在继续发扬贝林和迈耶的理论的基础上，麦兹格认为构成要件不仅是违法性的“认识的依据”，而且是违法性的“存在的依据”。这种以符合构成要件的行为——符合构成要件的违法性——以违法性为前提的有责性为犯罪构成体系的“新古典犯罪构成”，在麦兹格看来，构成要件与正当化事由，是原则与例外的关系；构成要件的实现在原则上具有违法性，但如果存在正当化事由时，则例外地阻却违法；这种原则与例外的关系，只不过是一种单纯的说明形式，并不具有实体性的意义。[③]所以，我认为麦兹格是认同故意和过失既是构成要件的要素，又是有责性的要素的。只是遗憾的是，麦兹格的思想没有进一步深入探讨构成要件和有责性的关系，如果他进一步说明构成要件的符合也能推定有责性的话，我们就会清楚地发现故意和过失的真实地位的问题了，不会认为它们仅仅是构成要件的要素。

      三三阶层犯罪构成理论在日本的移植与发展

   20世纪下半世纪，日本在大力学习和借鉴西方的法律制度的形势下，在西方国家展开的激烈争论的刑事旧派与新派的理论，也被借鉴和移植到了日本本土，并且以日本本土的文化为土壤，开始生根发芽。因而，日本的刑法学界也展开了类似西方的学派之争。其中，新派的代表人物主要有牧野英、宫本英修、木村龟二等，尤其是牧野英一，他师从德国新派学者李斯特，并且受到菲利思想的影响，是一位彻底的新派学者。与此相抗衡的旧派学者，主要以大场茂马、小野清一郎和泷川幸辰为代表。其中，小野清一郎和泷川幸辰吸收了新派的理论，对犯罪构成理论提出了独到的见解。小野清一郎于东京帝国大学毕业后，曾立志在牧野英一的指导下研习刑法，但被学校以其曾因病休学为由而否决。这不影响他受到新派思想的启发。特别需要指出的是，小野清一郎的“违法有责类型说”，现在是日本最权威的学说。它认为“犯罪的实体是违法的行为、行为者对此负有道义上的责任的行为，是违法且有责的行为的类型。但是要成为可罚的行为的话，要依据特殊的刑法各本条的规定。刑法各本条所规定的特殊的、类型的违法、有责的行为，即是构成要件。在前面表现出来的是构成要件，其背后的实体的意义是违法性与道义的责任。”[④]也就是说，故意和过失是作为有责类型的构成要件的要素的。由此可见，小野清一郎把故意和过失从有责性中完全释放出来，收归构成要件所有了。我想这是因为小野清一郎认为构成要件与违法性和有责性是统一的、重合的，而不是并列的有关。[⑤]另外，小野清一郎把对犯罪的评价说成是三次评价，即三阶层犯罪构成实际上是对行为进行了三次评价，并且还存在两次重复评价。先评价是否符合构成要件，这是法律的、抽象的评价；其次是评价违法性，这是对行为本身所作的具体的评价，是将行为和行为人相分离之后作出的客观的、具体的评价；最后进入道义责任的评价，是将行为作为行为人的行为的最具体的评价。所以，即便故意和过失是从理解为责任要素的立场出发，也应该被构成要件所包含，形成了构成要件的故意和过失。

西田典之在修正各种学说的基础上，提出了下面的主张：对犯罪成立与否的判断，应该按照违法构成要件符合性——违法阻却——责任构成要件符合性——责任阻却的顺序进行。构成要件作为犯罪成立的一个要件，是基于罪行法定主义要求的，其最重要的机能是“法无明文规定不为罪”。按照前面提及的“违法有责类型说”，犯罪是违法且有责的行为类型，所以，构成要件是由违法构成要件和责任构成要件组成的违法且有责行为类型。既然如此，小野清一郎所做的努力——将故意和过失收归构成要件，可以得到更好的解释，不再停留在空泛的多重评价的层面了。

   四 关于三阶层犯罪构成理论的三个学说对故意和过失地位的安排

   在梳理了三阶层犯罪构成理论的产生和发展的过程以后，我们有必要对三个有关三阶层犯罪构成理论的学说进行论述，并主要从其对故意和过失的地位安排的角度展开。某种意义上说，三阶层犯罪构成理论的不断完善是这些学说努力的结果。

（一）行为构成要件说

   犯罪构成理论的创始人贝林认为，构成要件是与法的价值判断相分离的，是纯粹客观的、记叙的、形式的行为类型。这种意义上的犯罪构成，构成要件的功能在于使得犯罪的外观轮廓显得明确，可以发挥刑法保障人权的机能。但是，贝林的三阶层犯罪理论的建构，不能使其具有路径指引的功能。有学者认为，贝林之所以要提出这样中性的构成要件的概念，是有两个方面的目的的：其一是反对当时刑法理论对犯罪作出的刑事定义；其二是为犯罪体系学说的建构奠定合理的基础。也就是说，贝林力图将犯罪论体系建立在无价值评价意义的构成要件、规范的违法性和主观的责任性三者彻底独立的基础上。据此，贝林认为，以上三个基本的概念，在完全平等意义上分别从不同的角度对犯罪加以界定和确认，从而形成了相互统一的、同犯罪行为类型严格区别的“指导形象”。[⑥]我们就显而易见得明白，在贝林的理论中，故意和过失是作为主观责任性的要素的，构成要件中不涉及对它们的判断。但是，有个疑问就很“轻松得”将他驳斥了——构成要件是否具有将现实中的行为个别化的机能？如果它没有这种机能，那么像故意杀人、过失致人死亡、故意伤害致人死亡单从客观的角度看，彼此是没有什么不同的，都造成了死亡的结果，但三者明显是属于不同的犯罪构成的，只有故意和过失才能对此加以区分。倘若故意和过失只存在于有责性这一阶层的话，那么上述三种情形在构成要件符合性评价上，是符合同一构成要件的；在违法性评价上，也是程度相同的。只有到了有责性评价阶层，才能认定行为人故意杀人罪、过失致人死亡罪、故意伤害（致人死亡）的刑事责任。此种做法是不可取的，因为犯罪构成理论不是只停留在学者研究这个层面的，它是要被司法实务人员运用的，有限的司法资源不该被不合理得浪费。

（二）违法行为类型说

   麦兹格提出了“构成要件是违法性的存在依据”，随着刑法的任务是对法益的保护这样的观点的发展，违法性阶层的实质意义也就在于保护被行为所侵犯的法益。构成要件是从众多行为中，把值得作为犯罪给予特别处罚的类型性的法益侵害与威胁，以法的形式规定下来的东西，在这个意义上说，构成要件是违法行为的类型，是违法性的存在依据。该学说是从实质性和价值性上去理解构成要件的，认为在构成要件的评价中，必须要考虑到实质的违法性。因此，只要是作为违法性存在根据的事实，主观的要素也好，规范的要素也好，都是应该包含在构成要件之内的。麦兹格认为，构成要件与正当化事由（或称违法阻却事由）的关系是一种原则与例外的关系：构成要件的符合性在原则上的意义是推定行为是具有违法性的，如果存在正当化事由，就例外地阻却违法。至于麦兹格是怎么安排故意和过失在犯罪构成体系中的地位的，我在文章第二部分中已经做了一些论述。在日本，虽然这种学说不是很有影响力，但是“构成要件是违法有责类型学说”的产生很难说不是受到德国学者的启发的。大塚仁认为故意和过失是同时存在于三个阶层的，下文将进一步论述违法有责类型学说，但是，我想引用他的一段论述，说明一个问题，即故意和过失的地位安排虽然从责任阶层跨越到了构成要件阶层，可是，这种跨越并没有使得责任阶层从此就没有故意和过失要素了。

 

“在犯罪论体系上，必须分别在构成要件符合性、违法性及责任的各个阶段来考察故意。在承认存在构成要件故意时，虽然一般能够肯定违法故意的存在，但是，在存在违法性阻却事由的场合，因为违法性被排除了，所以没有进行研讨责任故意的必要。在不存在违法阻却事由的场合，虽然构成要件的故意、违法故意能够推定责任故意的存在，但其推定力不那么强，因此，必须把责任故意作为独自的要素来研讨、认定其存否。”[⑦]

（三）违法有责类型说

   文章第三部分中，提到小野清一郎的学说，我在论述的最后指出他将构成要件与违法性和有责性统一起来，认为三个阶层是重合的，还说有重复评价，其实这是一种空泛的论调。我已经表明西田典之的理论可以是一条路径，帮助解决小野清一郎理论的缺陷——实用性上不足。这里将介绍另外一条路径，我认为这是与西田典之不同的一条路径——“故意概念的纯化”。我们可以把故意限定为事实的故意（即构成要件的故意），不包括违法性的认识及认识的可能性，从而缩小了故意概念的内涵和外延。这样一来，故意就是单纯的构成要件的故意。学者黄丁全认为，构成要件的故意，“是指适合于构成要件的事实的认识，系单纯的心理事实，换言之，故意就是构成要件的主观违法要素，属于构成该当性的范围，系违法之评价对象。反之，违法性的认识或认识的可能性，并非以单纯的心理认识为课题，而是以对抗犯罪的意思决定的规范意识为课题，也就是一种价值意识，同时还是一种规范意识，而为评价对象。换言之，违法性的认识，虽亦成为‘认识’，其性质完全相异。因为事实之故意与违法之认识把握方向不同，因此将违法性的认识解为心理的活动形式之故意地要素是不妥当的，两者是不同的概念的应该加以区别，而不能将此两者合并认为是故意地内容。”[⑧]我想，过失应该也是可以采用这种概念的纯化来处理的。所以，这个时候学说的发展告诉我们，故意和过失在构成要件和责任两个阶层是有不同的内容的，我们不能将他们混淆在一起。与此同时，也再一次表明了在责任阶层不谈论故意和过失是做不到的。

五 结语

故意和过失在三阶层犯罪构成体系中的地位经历了这样的一种变化：从仅仅是责任阶层的要素进展到构成要件和责任阶层都包含故意和过失，并且两个阶层中的内容上几乎一样，然后进展到仅仅在构成要件阶层中包含故意和过失，责任阶层中不再讨论了，最后进展到构成要件和责任阶层都含有内容不同的故意和过失，此时应该是完成了犯罪构成理论的最终的完善了。如果我们从理论的产生和发展史的角度看，其实一早建立起来的三阶层犯罪构成体系本身就已经蕴含着一个真理——故意和过失应当分为两个部分的内容，分别安排在构成要件和责任阶层中，前者被称为构成要件的故意和过失，是指行为人要对自己的行为要有事实上的认识和意思决定，后者被称为责任的故意和过失，是指行为人要对违法性要认识且作出背离法律的意思决定。这么多的学者之所以没有一开始就明白这一切，我想不是知识上不足，应是时代的局限性所导致的，毕竟法律是上层建筑，如果没有一定的经济基础，很难达到完美的程度的。

参考文献

［1］陈兴良：《刑法哲学》，北京：中国政法大学出版社1997年修订版。

［2］马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉：武汉大学出版社2002年版。

［3］张明楷：《刑法的基本立场》，北京：中国法制出版社2002年版。

［4］张明楷：《外国刑法纲要》，北京：清华大学出版社2007年版。

［5］【日】小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，北京：中国人民公安大学出版社1991年版。

［6］陈浩然：《应用刑法学总论》，上海：华东理工大学出版社2005年版。

［7］【日】大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，北京：中国政法大学出版社1993年版。

［8］黄丁全：《构成要件要素的故意概念——兼论故意在犯罪论体系上的地位》，载《刑事法评论》第14卷，北京：中国政法大学出版社2004年版。

 

 

[①]陈兴良：《刑法哲学》，北京：中国政法大学出版社1997年修订版，第572页。

[②] 马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉：武汉大学出版社2002年版，第229页。

[③] 张明楷：《刑法的基本立场》，北京：中国法制出版社2002年版，第101—102页。

[④] 张明楷：《外国刑法纲要》，北京：清华大学出版社2007年版，第73页。

[⑤] 【日】小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，北京：中国人民公安大学出版社1991年版，第16页。

[⑥] 陈浩然：《应用刑法学总论》，上海：华东理工大学出版社2005年版，第177页。

[⑦] 【日】大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，北京：中国政法大学出版社1993年版，第191页。

[⑧] 黄丁全：《构成要件要素的故意概念——兼论故意在犯罪论体系上的地位》，载《刑事法评论》第14卷，北京：中国政法大学出版社2004年版，第422—423页。