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【法 条】 （六）劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由，依据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定与用人单位解除劳动合同，要求支付经济补偿，仲裁机构应当如何处理？ 用人单位依法为劳动者缴纳社会保险费用，是用人单位的法定义务。但是社会保险费的申报、审核和征缴在实际操作中往往比较复杂。《劳动合同法》第三十八条规定的目的是要促使用人单位诚信履行其基本义务，对于用人单位存在有悖诚信，并由此导致劳动者被迫辞职的行为，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意未为劳动者建立社保帐户，未履行缴纳社会保险费义务的，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定以用人单位未依法缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应予支持。 其他非因用人单位单方原因导致社会保险缴费年限不足，或者未足额缴纳，或者未参加单项险种等，劳动者可以向社保经办机构或劳动行政部门投诉举报维护社保权益。在此情形下劳动者以此为由解除劳动合同并主张支付经济补偿的，一般不予支持。 【解 读】 《社会保险法》第十条、第二十三条、第三十三条、四十四条、五十三条分别规定了，用人单位应当为劳动者缴纳基本养老、医疗、工伤、失业、生育保险。这是用人单位的法定义务。 1、用人单位未依法为劳动者办理社会保险的，劳动者可依《劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定，以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，并要求支付经济补偿。劳动者还可以要求用人单位为其补缴社会保险。关于补缴社会保险，在司法实务中各地做法不一，南京市的司法实务为劳动仲裁和人民法院不受理补缴社会保险的请求，劳动者可以向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门处理。 2、用人单位已为劳动者缴纳社会保险，但缴费年限不足，未足额缴纳，或未能加单项险种等，本条明确由社保经办机构或劳动行政部门处理。这里要强调的是，本条描述为“其他非因用人单位单方原因”，从用人单位防范风险的角度，如果存在以上情况，最好以书面形式明确，是因为劳动者自身的原因要求单位以什么样的缴费基数、险种、年限等来缴纳社会保险。这样，可以避免解除劳动合同经济补偿的法律风险。 3、本条的规定在某种程序上减轻了用人单位的用工成本，可以避免解除劳动合同经济补偿的风险，但如果因为以上原因导致劳动者产生损失的，《纪要》未作回答。实务中，因用人单位未依法缴纳社会保险而产生损失的，该损失应当由用人单位承担，而且属于劳动仲裁、人民法院受理劳动争议的范围。具体损失比如：没有缴纳养老保险，导致劳动者不能办理退休的；没有缴纳医疗保险，导致发生疾病不能报销医疗费用的；未足额缴纳社保，导致工伤赔偿、失业金、生育津贴减少的，这些产生的损失都可以要求由用人单位承担。 综上，缴纳社会保险是用人单位的法定义务。用人单位可以通过一定的方式避免经济补偿的风险，但补缴、赔偿损失等风险仍不可避免。 |
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