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从目前广告执法实践中看，为了更好地适用新《广告法》，在广告执法办案中切实做到罚之有据，罚之有理，个人认为广大执法人员在学习与运用新《广告法》时应注意以下几个问题，希望能对大家更深入准确新《广告法》有所裨益，以资借鉴。 一、新《广告法》的广告定义、调整范围、调整对象等发生变化，相较1994年版本有了扩展 新《广告法》的广告定义发生变化。新《广告法》为应对目前新媒体广泛使用、科技发展日新月异而广告边限愈加模糊的情况回避了对广告下精准定义，而直接在第二条第二款规定：“ 在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”上述规定通过以“商业广告活动，适用本法”的表述，将商业广告活动解释为受广告法规制约束的对象，为日后广告发展出更多形式与分类预留了规范的空间，也避免了重犯1994年版本以商业广告直接定义广告，陷入循环定义的错误。 另一个重要改变是新《广告法》的广告定义不以承担费用为定义的前提条件。这意味着即便没有广告费用，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，也属于《广告法》中对广告的定义，将之前未付费或所谓“免费”的商业广告纳入到了执法规范体系之中。在以往的执法过程中，常有部分广告主、广告经营者、广告发布者为躲避工商部门监督管理，往往不签合同，不开发票，不入账册，不走转账渠道，不留记录，整个广告流程全靠口头协议、人情关系、现金支付等少留痕迹甚至不留痕迹的方式来完成，一旦被工商执法部门发现，三者之间往往提前“通气”，统一以未收费、无违法所得等借口来躲避监管，减少处罚。随着新《广告法》的施行，以后广告都不以承担费用为广告定义的前提条件，有利于当前广告执法工作更好地开展。 新《广告法》的调整范围发生变化。1994年版本《广告法》是一部“名副其实”的“商业广告法”，只对商业广告活动作出了规定，而修订后的新广告法则首次增加了对于其他非商业广告，甚至公益广告的法律规定，同时也是首次在法律层面上明文规定大众传媒具有发布公益广告的义务（第七十四条 大众传播媒介有义务发布公益广告。广播电台、电视台、报刊出版单位应当按照规定的版面、时段、时长发布公益广告）。这也从一方面反映出国家对于公益广告的重视以及对公益广告加强监管的用意，之后出台的《公益广告促进和管理暂行办法》便是上述国家立法用意的具体表现与确实证明。 新《广告法》的调整对象发生变化。新广告法对广告发布者的定义由原来的“法人或者其他组织”扩展到“自然人、法人或其他组织”，允许自然人以个体身份从事广告发布活动，既享有发布者的合法权利，又承担发布者的法律责任。同时新《广告法》的一大亮点是增加了广告代言人作为广告活动主体，将广告代言人纳入法律调整范围，并赋予了明确的义务与责任。 二、新《广告法》进一步完善了对各类广告行为的规范与罚则，对违法广告打击力度更大 针对长期执法实践中执法办案部门所遇到的主要广告违法行为，此次新《广告法》的修订在法条内容上做出了较大幅度的修改，普遍加强处罚力度。新《广告法》大幅提升了罚款数额与倍数，在罚款数额上确定了比例罚与定额罚相结合的方式，广告费用确定的，用倍数罚；在广告费用无法计算或明显偏低的情况下，用定额罚。除此之外，新《广告法》还完善了处罚种类，加大打击力度。通过附加更多、更详细的行为罚，例如暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告登记证件、不受理广告审查申请等方式，以“可以”而非“应当”的形式赋予执法办案部门一定的处罚裁量权，从而更合理地通过区分行为性质和情节轻重来设定处罚幅度。不仅如此，新《广告法》在侧重保护消费者权益方面也有较大的提升，明文规定了先行赔偿责任与连带责任等民事方面有利于消费者的条款。这些都表明了立法者决心以法律形式规定严厉的处罚来震慑广告行业中无视法律法规、不守职业道德的违法分子，整顿目前广告市场上出现的各种乱象，为保护消费者合法权益提供强有力的法律保障。 对于虚假广告违法行为，新《广告法》第五章第五十五条规定，广告费用确定的，罚款倍数由原来一倍到五倍的升格为三倍到五倍；广告费用无法计算或者明显偏低的，新《广告法》则设定二十万以上一百万元以下的罚款，比起1994年版本的《广告法》对此无任何规定，该项罚款幅度确实是一个巨大的进步。更值得注意的是，新《广告法》还特地设置一个处罚档次“两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款”，把这一档次专门作为对违法程度严重，违法情节恶劣的广告主的加重情节来进行处罚。 对于违法发布保健食品、酒类、农药、兽药、饲料和饲料添加剂、教育培训、房地产、招商投资等广告的行为，新《广告法》第五十八条规定由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，并可吊销营业执照， 撤销广告审查批准文件。对于以上特殊行业的广告，由于他们的产品效果易对消费者人身、金钱等重要权益产生直接的影响，因此立法者对以上特殊行业单列出来，以引起相关广告主、广告经营者、广告发布者的重点注意，同时也为工商行政管理机关指明了重点监管对象。 三、新《广告法》赋予工商机关暂停广告发布权，也加强工商机关及其执法人员的法律责任 根据新《广告法》第四十九条“工商行政管理部门履行广告监督管理职责，可以行使下列职权：(一)......(六)责令暂停发布可能造成严重后果的涉嫌违法广告。”在上述行使职权中，责令暂停发布可能造成严重后果的涉嫌违法广告是新《广告法》所独有的，工商部门可以依此在立案调查阶段就停止广告的发布。这主要是为了避免违法广告在调查阶段就已经播放完毕，不法广告主发布广告的目的已经达到，宣传效果与目的实际已经达到，使消费者接收到了其宣传的负面影响。且在调查期间，广大消费者基本无其他渠道得知其所看的广告涉嫌违法。因此，工商部门拥有责令暂停发布可能造成严重后果的涉嫌违法广告的权力即是必要也是合理。但是，责令暂停发布广告是有前提的，只能是针对可能造成严重后果的违法广告才可使用此项权力，如果工商行政管理机关过于频繁使用，则不仅不能维护广告秩序，反而还会使广告主、广告经营者、广告发布者在发布广告时动辄得咎，有碍广告行业的健康发展，也不符合新《广告法》的立法宗旨。 在监管部门及工作人员的法律责任上，新《广告法》明显加大了问责力度以及相关制度建设，形成压力，倒逼工商执法部门提高效率。新《广告法》要求“工商行政管理部门和有关部门应当向社会公开受理投诉、举报的电话、信箱或者电子邮件地址，接到投诉、举报的部门应当自收到投诉之日起七个工作日内，予以处理并告知投诉、举报人。”七个工作日的处理时限给执法部门带来很大压力，使其不得不集中、优先、高效地处理广告违法案件。同时，第七十三条增加了“工商行政管理部门对在履行广告监测职责中发现的违法广告行为或者对经投诉、举报的违法广告行为，不依法予以查处的，对负有责任的主管人员和直接责任人员，依法给予处分。”这一条款，实际是对新《广告法》第五十三条的一个补充，这意味着若相关人员不能在七个工作日予以回应，则很可能被给予处分。这样严格明确的时限在我国法律中是不常见的，既说明了国家对打击广告违法行为的重视与决心，也是在以问责方式倒逼工商执法人员执法。 四、新《广告法》要求工商机关应当建立健全广告监测制度，为工商机关主动出击提供了“天眼” 广告监测制度是国家总局及部分地方局一直大力推进的对广告活动日常监管的有力措施，也是继国家“放管服”改革后加强事中事后监管的重大举措。新《广告法》专门在第四十九条第二款单独以条款形式明文列出“工商行政管理部门应当建立健全广告监测制度，完善监测措施，及时发现和依法查处违法广告行为”，以法律形式认可了广告监测的必要性与重要作用，赋予工商机关主动作为的“天眼”，强化各地工商机关的广告监管职责。 通过利用“大数据”、“互联网+广告监测中心”等手段对管辖区域内的广告进行高效、动态、持续性监管，广告监测能有效帮助工商机关发现广告违法线索，锁定广告违法当事人，提取广告违法证据，预防违法后果扩大化，融预警预测预防为一体。工商执法人员在日常广告执法中应充分利用广告监测制度，从大量监测数据中总结出规律，分析广告违法趋势，研究广告违法特征，为执法活动提供便利，从而能更精准地制定监管对策和措施，更有力地形成“监（督）查（处）研（究）防（范）一体化”的局面。 新《广告法》的实施对我国广告行业的健康发展具有重大的跨越式意义，广大执法人员应自觉、主动地学习与运用，以更好地规范我国广告市场，维护我国广告秩序。在今后的执法实践中，执法人员要适应新形势下治理违法广告的需要，充分将新《广告法》的法条文本与现实执法实际有机结合，活学活用。只有这样，我们才能在广告执法办案中真正做到执法有据、有理、有节。 （本文由东莞市工商局经济检查支队 谢毅供稿） 制作单位：中国工商出版社 数字出版部 |
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