法学方法论研究的语用学转向（上）——法学方法论研究范式的批判性检审2014/7/28 14:21:37 点击率[415] 评论[0] 分享到 ∨ 【法宝引证码】 【学科类别】理论法学 【出处】《政法论丛》2014年01期 【写作时间】2014年 【中文摘要】传统的法学方法论范式，被学界概括和界定为归类（或包摄和涵摄）、推论、等置和评价——这四种范式。但归类或包摄和涵摄均可再归属于形式主义的推论范式，于是传统四范式最少可化归为推论、等置和评价——这三范式；其中的等置范式试图借助于具有实践理性的类推法、比较法和归纳法，实现法律事实与法律规范关系的等置或者对称性，但其重心依然倚重于逻辑理性；而评价范式不仅离开了“客观化”的逻辑框架，而且也因脱离价值评价的主体及其特定语境，而成为无法实施的一厢情愿。最后认定，唯有具有主体间性（交往理性）、综观性、动态性的语用范式，才可以克服和超越传统三范式的缺陷，经由交往理性而实现逻辑理性和实践理性的统一，从而最终实现法律事实与法律规范关系的对称性。 【中文关键字】归类；推论；等置；评价；语用
【全文】
法律是参与法律交往行为活动中的——即以语言为媒介的交往行为活动中的——事实性与规范性的互动。司法裁决是法律运行之最为重要的中心环节，它也毫无例外地是事实性与规范性的互动。这在于，所有的司法判决及其所作出的法律判断的过程与实质都应当是依据法律（规范等）与（案件）事实为前提而做出的。但是无论如何，法律（规范）与（案件）事实总是存在着这样或那样的不对称性，而且他们之间也都不可能自行实现对称（“等置”）。于是司法判决者就需要发挥其主体乃至多主体之间的交往理性能力，将法律事实与法律规范有机的结合在一起进行裁断。那么，司法裁判者是如何将案件事实与法律规范二者结合起来而做出判决的，结合过程中，他们是如何思维的？在裁判的思维过程之中，裁判者是如何将案件事实与法律规范二者结合起来而作出判决的，二者是怎样结合并且实现交互性的推理与论证？ 目前，关于法律适用过程（司法裁判）中法律事实与法律规范关系的认识，学界概括为以下五种：归类与涵摄关系、推论关系、等置关系和评价关系[1].但在笔者看来，归类、涵摄关系与推论关系之间的关系何在？这五种范式是否还可以化约（化归）为最少的公约数？归类、涵摄关系是否化归为推论范式（逻辑范式）？等置范式试图超越前三种范式，但等置范式难道真的就能弥补前三种范式的内在缺陷和外在功能的局限吗？逻辑范式和等置范式的关系如何？它们又与（价值）评价范式的关系如何？逻辑范式和（价值）评价范式——在什么情境？什么场域？什么空间？什么主体？是单一主体还是多主体？逻辑的维度（亦即理论理性工具理性的或技术理性的维度）又何以迈向实践理性理性的维度乃至面向多主体的交往理性（或沟通理性）的维度？如何超越逻辑形式有效性（语形）和主客二分的语义实证范式，走向以主体或多主体的交互行为活动的语用学范式？这正是本文为什么所要检省和审视传统范式的问题意识之所在。 一、从归类模式（包摄或涵摄模式）到推论模式 （一）、从归类模式（包摄、涵摄模式）及其特点 1、归类（包摄或涵摄）的释义。归类又叫包摄或涵摄，因为归类是实现包摄或涵摄的前提，这又在于包摄或涵摄正是事物之间类属关系的反映，大类包摄（涵摄）小类，属概念真包含（包摄）种概念。传统包摄模式是传统法律方法论的基本范式，它由德国法学家萨维尼（F.C.v.Savigny）提出，但本文认为，若要要准确了解和把握包摄模式（归类或涵摄模式）以及推论模式，须先明确以下若干基本概念：（1）、包摄，亦即包含，可与“涵摄”通用，故也有将涵摄翻译成“包摄”的，例如“人”这个概念在外延上“包摄”（也就是“真包含”）“中国人”这个概念的外延；“涵摄”与“包摄”原本是一个逻辑概念，指的是将外延较窄的概念划归到外延较宽的概念之下。（2）、涵摄。涵摄之“涵”是涵盖；其“摄”指摄取；涵摄既有包含、包括之意（是指事物本身的东西）又有融入了事物本身以外的东西，即有点广泛涉猎、涉及、撷取的意思。（3）、蕴涵。在非逻辑意义上看，“蕴”有积聚、蓄藏的含义，“涵”即包含。因而蕴涵有兼蓄并包之意；在逻辑学意义上，蕴涵作为逻辑学的专有名词，其涵义是：在充分条件假言判断：“如果天下雨，那么地就湿”中，前件“天下雨”代入“p”，后件“地就湿”代入“q”，就可以得到充分条件假言判断——“如果天下雨，那么地就湿”的逻辑形式：“如果p，那么q”；现代形式逻辑也就是符号逻辑的命题逻辑，进一步把这个逻辑形式彻底符号化为：“p→q”。此之人工符号式中的“→”就叫做 “蕴涵”，“p→q”就叫做“蕴涵式”，此之“蕴涵”的逻辑含义是：如果p真q必真，p假q真假不定，只有当前件p真后件q假时整个蕴涵式才为假，其余均为真。 为什么说逻辑学中的演绎推理形式都是蕴涵式呢？因为，我们如果把演绎推理的前提看作是蕴含式的前件式（p），把它的结论（q）看作是后件的话，那么我们就可以得到一个演绎推理的逻辑形式：“p→q”（“蕴涵式”）。一个有效的演绎推理就是形式正确的推理，即由于形式正确，前提也真，那么结论就一定是真的；于是一个有效的演绎推理的形式就是一个永真的蕴涵式：如演绎推理：如果天下雨，那么地就湿；明天下雨，所以明天的地一定湿——这就是一个有效的演绎推理，其逻辑形式（p→q）∧p）→q（简称为“永真式”）就一定是真，蕴涵式的逻辑含义就是前见真后件一定真，如果给定真前提，就一定能推出真结论，因为演绎推理的形式具有保真性，前提真结论一定真，这正合乎蕴涵式的基本逻辑特征，前件真，后件一定真。总之，蕴含式可以最为严格的逻辑形式亦即真值形式表达演绎推理的逻辑性质。但是，蕴涵不同于推论，蕴含乃为单一的命题逻辑形式，而推理或推论是一综合性的或更为复杂的逻辑思维过程。 2、“涵摄”（法律涵摄）和“涵摄模式”的特点。涵摄关系可以理解为传统哲学中的概念与对象的关系，只要其本质相同，那么其现象可以“涵摄”于概念之下，可以简单地理解为“包含”。如果就其在泛文化方面的意涵解读，则需要有例子说明。例如：馒头“涵摄”与“粮食”这个概念；政治与伦理的双向“涵摄”，指的是政治与伦理两个概念互相包括，也就是两种概念同一化。但，法学方法论视野下的“包摄模式”，就是将已证明的事实“包摄”于已解释的法律规范之下。例如：周克华犯抢劫杀人——这一“犯罪事实”应“包摄”在中华人民共和国刑法第232条“故意杀人罪”和263条“抢劫罪”的——这两条“法律规范”之中。考夫曼的《法律哲学》就已将“涵摄模式”作了如下概括：法律推理的基础就是涵摄，法律适用的过程就是涵摄的过程。法律适用过程中的涵摄（Subsumtion），就是指确定生活事实与法律规范之间的关系的思维过程。或者说，将事实“涵摄”于法律规范，就是检验事实是否满足法律规范的事实构成并因此产生规范所规定的法律后果。“通过涵摄进行法律适用的实际情形如下：在法律适用的时候，法官在法律规范与事实之间建立起一种联系。（这种联系）是在特定的事实构成要件与事件的特定部分之间逐步地建立起来。如果法官已经查明了大前提和小前提，之后便就会询问怎样在事实构成特征与事实之间建立进来联系？”[2]P295因而，法官适用法律，是先进行涵摄或归类，后进行推论。即首先依照法律，判断作为案件事实的生活事实是否可归属于特定法律中的制度类型事实，即是否符合法定的事实构成；如果符合，才能将案件事实与法律法规规定的法律后果之间进行“链接”，即对当事人之间的权利义务进行分配或裁决当事人胜诉或败诉。这种事实归属的过程，在西方法学中被称为“涵摄”。涵摄一词的英文是“subsumtion”，意指将具体的案例事实置于法律规范的要件之下，获至一定结论的思维过程，即认定某特定事实是否可归属于法律规范的要件，而发生一定的权利义务关系。 所谓的三段论只能描述法律适用的（最简单的）基本结构。它并非可计算地（“逻辑地”）发现裁决的可靠模式。换言之，涵摄是指法律适用者在具体化的法律规范与具体的事实状况之间建立一种联系。如果具有说服力地成功地对这种联系进行了说明，人们便将此称为“内部正当性”。它是在法律规范与事实之间建立一种具体的推导关系。相反，所谓的“外部正当性”的任务就在于对所使用的前提进行说明。这可以通过实证法的规则或者经验的陈述来达到[3]P300。显然。涵摄就是法律适用的关键环节，乃将特定事实（S），置于法律规范的要件（T）之下，以获致一定的结论（R）的一种思维过程。它试图认定某特定事实是否符合法律规范的要件，从而确定其中的权利义务关系，明确其中的法律责任。如此，以涵摄为核心的法律适用过程，实际上是逻辑上的三段论推理：两个直言命题做前提，而且这两个前提借助于一个共同词项（逻辑学称为“三段论”）联结起来，从而推出另一个直言命题。事实上，三段论推理有四个格，每个格有64个式，所以共有256个不同的式。其中大多数式是无效的推理形式，只有24个式是有效的。 狭义的涵摄只是推论中的一个有效式。其中法律规范T是大前提，特定的案件事实S是小前提，结论是以一定的法律效果R的发生。涵摄的逻辑结构，可以表示如下： T→R（具备T的要件时，即适用R的法律效果） S=T（特定的案件事实符合T的要件） S→R（特定案件事实S适用T得到法律效果R） 司法三段论包括一个大前提、一个小前提和一个结论。从前提到结论的推理是有效的。如果前提真，结论就必定真。 实际上的法律推理可能比较复杂一些，但是只要是严格的三段论推理，都是以这个公式为基础的。由于上述公式在司法推理中特别突出，所以很多法学家将形式推理基本就限定在这个三段论推理，称为“司法三段论”。事实上，现代逻辑已经将我们在推理中应该遵循的有效的推理规则进行了研究。比如，命题逻辑、谓词逻辑和规范逻辑中的定理都是有效的推理规则，进行法律推理时都必须遵守，逻辑定理就像驾车行驶的交通规章或象棋规则一样，我们的思维必须遵守它们，不能违反它们。 总之，法学方法论视野的“涵摄”模式具有以下特点： 第一，法律适用中的涵摄，以主---客二分的二元论模式，严格区分实然与应然，法律规范是应然，而法律事实是实然，小前提必须以客观发生的事实为依据，不能以应然的价值立场、理想之法，评价法律判断。 第二，涵摄是一个逻辑思维的形式及其构造过程。当人们说在这一案件中具体的事实被涵摄到抽象的法定事实构成当中时，人们即是把一个司法上的思维过程纳入了一个（肯定前件）推理的逻辑结构。其大前提是：如条件t1，t2，t3，…实现，则适用法律后果R。小前提为：条件t1，t2，t3，…已经通过具体的事实s1，s2，s3，…得以实现。则结论为：对于具体的事实s1，s2，s3，…，适用法律后果R[4]P140。 然而问题在于，特定事实（如s1，s2等）严格来说是否可以为法定的事实构成要素（t1，t2等）所涵摄呢？涵摄意味着，（在具体事实与抽象概念之间）发现一种（部分的）同一性。在这个意义上，人们也可以把一个具体的概念涵摄于一个一般概念，比如将哺乳动物（其概念要素为m1，m2，m3，m4，m5，m6，m7）涵摄于生物体这一概念（其概念要素为m1，m2，m3，m4）。也就是说，具体概念包含有一般概念的所有要素（两个概念的同一性正是在这一意义上存在），此外还包含有一些特别要素（这些特别要素构成了所谓“种差”）。然而，在法律用语和具体事实之间的（部分）同一性存在于何处呢[5]P140? 第三，涵摄模式的条件以及其局限性。在法律适用中，涵摄要正常发挥其功能，需要有明确的法律规范以及确定的案件事实，如果这些条件不具备，整个涵摄推理就无法进行。除了上述条件的限制之外，涵摄模式在法律推理或论证体系中的位置决定了该种法律适用模式还存在着一些局限性，这些局限性表现为：其不能保证推理前提的正确性、无法满足实质正义的要求、基础性理由的缺失以及具体裁判后果不明确等问题。 第四，从推论的视角看，包摄模式是一种必然的推论，一种根据三段论第一格（barbara式，也称为“典型格”，或“审判格”）所进行的一种演绎推理。考夫曼认为，作为包摄模式的问题就在于，没有任何人会认为，法律发现、法律决定会轻易地得到这样一个推论，每个案件中都必须得出一个必定的推论，没有一个人会这样认为。 （二）、“推论模式”及其局限性 1、蕴涵与推论的联系与区别看二者的可化归性。在逻辑学看来，蕴涵与推论至少有以下区别：第一，二者的区别，从自然语言的角度看，表现为“那么”与“所以”之间的区别：蕴涵是指日常语言中的“如果……那么……”。这样表达形式的条件句；而推论则是日常语言中具有“……所以……”这种表达形式的一段话（例如，天下雨了地就湿；今天天下雨了；所以，今天地一定湿。这是一段话，就是一个过程）。第二，是否肯定还是断定之间的区别：推论的前提和结论都是判断，且推论也是一个判断，所以是一个断定关系，它断定了前提与结论之间的真实性。但在蕴涵式中，“如果……那么……”中的“那么”之前的话不是断定了判断，说话者并没有断定其真实性。它只是虚拟的，可能为真；再者，“那么……”之后的句子也不是确定的判断说话者也未必断定为真，说话没有肯定其真实性；这就是意味着：在蕴涵式命题中的“如果……”之后和“那么……”:之前出现的不是（推论）的前提；而且“那么……”之后出现的也不是结论，依此“如果……那么……”也就不是推论。也就是说：其前件不是前提；后件也不是结论，所以蕴涵不是推论。第三个区别则是从第二个区别引申出来的：它们的正确性与其组成部分的真实性是否相关上是不同的： 例如： （1）蕴涵式：如果MAP，（而且）SAM，那么SAP （2）推论：MAP，（而且）SAM，所以SAP 显然（1）表示蕴涵，（2）表示推论。（1）只是肯定了前和后一个命题之间的关系。因此其正确性以依靠其组成部分“MAP”、“SAM”的真假；而且也不靠我们是否肯定了它们是真是假，（1）的正确性不包含他们的真实性。而（2）的正确性和真实性都依靠其组成部分“MAP”、“SAM”和“SAP”的真实性。例如：“凡人有死，李白是人；所以，李白有死”，这一推论的正确性不仅有其形式正确性而问题，而且还有包含其各个组成的真实性。因此正确的推论一是要形式正确；二是要前提真实，两者缺一不可。 蕴涵说的是，如果具有前件的命题形式是真，那么具有后件的命题形式也是真的。至于前件事实上是真是假，不是它要肯定的。它的重点在形式上，而把实质的真假留给具体的认识去决定。总之，蕴涵的正确性只涉及到组成部分之间形式上的关系的真实性。当然，（1）和（2）之间的区分只是逻辑上的区分，这种区别是建立在逻辑上的命题与判断为先行条件的，这种先行条件实际上就是被断定的命题与未被断定的命题之间的区别；而就具体的思维与认识过程而言，也就是蕴涵与推论是可以相互转化的，人们的认识总是由不确定的认识到比较确定性的认识。如果不懂得二者的区别，面对一个语句，不论其断定与否都称为判断，那么就会把蕴涵当成推论；如果把推论的组成部分仅限于判断，就必然会画地为牢，其结果会反尔缩小推论的作用。 显然，懂得二者的区别，还有助于把握证明的推理和非证明的推理。推理可以分为推论与推导，推论就是演绎推理，即可以证明的推理（证明其结论为真，而要求其前提必须为真命题而不许为假）；由一个或几个已知的判断（前提），推导出一个未知的结论的思维过程。 “推论”是从一系列的示例找出一个组型。当受测者能从一系列示例中，藉由登录相关联的属性与注意到示例间的关系，进而抽取出一个概念或程序知识。推论的历程包含：比较示例，指认出组型规则，使用组型规则产出新符合组型规则的新示例。推理是过程，推论是结果。而推导就是非证明的演绎推理，它以假定为真的命题作为其演绎推理前提的，而蕴涵实际上就属于非证明的推理。作为推理式的蕴涵和作为假言命题的蕴涵是有区别的：日常假言命题的组成因素是词项，其词项揭示的是事物类之间的包含关系或条件关系；而作为推理式的蕴涵的组成要素是命题，如果把推论式看作是一个假言命题的话，那么其前后件则应该称为它的支命题，这里的前后件之间关系主要是推导关系，前件实际上是假定的前提，而后件则是从前件必然推出的结果。因此，包摄模式（涵摄或归类）涵摄均可以化归为蕴涵式，而蕴涵式又进一步构成了推论的逻辑预设或逻辑前提。归类在狭义上看，是获得和发现法律亦即大前提的过程；在广义上看，归类也可以说是把小前提所反映的类属关系归于大前提所反映的更大的类属关系，故归类势必导致包摄或涵摄；包摄亦即涵摄，既可表达大小前提的内部构成关系（词项之间的外延关系，如真包含或真包含于），有可表达大小前提之间的关系（命题之间的蕴涵关系），均为推论模式的构成部分，也正是在意义上看，包摄、涵摄、归类或蕴涵均可化归或归属于推论模式。 依据蕴涵式（作为前提）的推论过程，首先要确立规则（多数是法律规则或原则，少数是道德或宗教原则），并且规则还应涵盖到其后的具体行为或事实；其次是事实，法官对案件事实的陈述应该能够证明自己的结论；其三是通过判断事实在规范中的重要程度，即判断案件事实是否符合法律规定，并作出判决[6]。于是，法律方法的推论模式的要义在于，法律推理的结论（郑永流教授称之为法律判断）通过推论便可“必然地得出”，如此之“必然地得出”便是也只能以演绎三段论为推论工具，因为演绎是“关于必然地得出”的研究是“前提与结论之间有必然性联系的推理”。这就是所谓推论模式，准确地说，应称作演绎三段论的推论模式。 2、推论模式的局限性。推论模式，实际上它或者是以二值外延的包摄（前述的包摄模式），或者是以通过归类得到大前提，再以逻辑蕴涵（也就是假言命题的蕴涵）为刻画大小前提之间的逻辑联系的推论过程。在制定法的司法判决所最终形成的法律决定的过程中——所运用的推论工具就是三段论：推论的过程与方法就是从已知的大前提（法律规则、法律原则）和小前提（法律事实）出发，在其结论中将事实与规范结合起来，并通过这种三段论而必然地推导出结论的演绎推理过程。当然，为了使演绎推理顺利地进行，推论模式也会运用传统的解释方法，通过解释使大小前提更为明晰，更符合推论的要求[7]。法学方法论的“推论模式”是由“形式法学”或“概念法学”打造出的，他们认为法律适用的过程就是将较抽象的“属概念”适用于较特殊的“种概念”，这就概念的外延关系的逻辑而言，这就是一个“包摄”的过程；而就命题逻辑而言，就是将具体的案件事实（小前提）涵摄于法律规范的构成要件也就是大前提之下的涵摄模式；就司法机关的运作过程而言，如此情形下的司法机关就像一台自动售货机，一边将材料输入，另一边便会自动吐出判决书。 显然，推论模式的实质乃是把司法判决过程的有效性仅仅寄希望于其所运用的法律推理、法律论证的——极端形式主义的推理逻辑及其有效性。如前所述，推论模式将法律大前提（法律条文）运用于小前提（法律事实），以逻辑地得出结论，显然推论模式单一地且过分地依赖于逻辑，而逻辑是死的，法律的形式推理最终能否实现关键在于外部证成[8]。所谓“外部证成”就是怎样选择与确立司法三段论的大前提和小前提的有效性。首先，就其大前提的证成而言，构成大前提的法律条文成千上万，法律是如此众多，即便它们之间不矛盾，也不可能是经常清晰的。因此，它们需要被精确地予以确定、解释和清楚而确定地表达，同时，事实也必须被证明与归类，所有这些都需要作出选择，即便是实体法和程序法规则所限制，也依然留有自由选择与判断的余地[9]。其次，是推论的无立场无价值的中立，在现实中以一种超然的理想化的姿态出发，几乎是不可能做到的：推论模式把自己限定在对制定法的预设的纯复制上，限定在法律应用的大小前提之间推论的形式过程上，限定在法律者的认识活动上，必然对生活关系的内容不闻不问，且认为判断的大小前提是分别形成[10]。推论推出的结论是在两个严格分立的、时间先后相继的行为中，即先客观中立地、不带任何先见地、纯认识地去探求事实，再不受外来干扰、不带政治立场地去寻找法律，以推论方式作出的。其三，是小前提的选择与确定也是一个难题：构成推论小前提的案件事实具有个案性、具体性和情境性，它是不可能精确地按照大前提的法律条文所规定的构成要求而发生，不可能完全与大前提对应，使得推论难以进行；最后，推论的结论形成过程也不是纵向的或单向度的无主体的、无语境的法律形式推理，而是多主体性、交互性的、“目光来回往返”（拉伦茨语）的“变焦推理”（孙培福语），因此法律推理的核心并不在于从大前提到小前提的推论，而在于如何处理事实与规范用以获得大小前提。只不过不能仅凭推论作出判决，在推论之前还有一个长长的等置过程或称作别的什么的过程，这一过程围绕着建构大小前提展开，在其中还有经历许多活动和方法。 二、“等置模式”及其实质 （一）、等置模式及其机制 等置模式集中表现为在事实与规范之间进行等置。等置思想有一个演变过程。恩吉施是在案件比较意义上言说等置的：把具体拟判案件与由法律的行为构成认为是无疑的一类案件进行等置，他把等置称为“原本的推论”[11]P19，26。这种作为等置的推论，在他看来，存在于逻辑推论的小前提之中，也即对小前提———事实，进行比较，这就是案件比较。德国法学家考夫曼秉成了恩吉施这一思想，并上升到法律观层面。考夫曼在《法律哲学》一书中提出了“等置模式”。他认为“等置模式”所探求的法律方法的思维方法是类推，类推通过比较而实现，类推则不是逻辑推论，类推的实质不是逻辑乃是一种比较。在考夫曼看来，应然与实然既非同一也非对立，而是类似地关联在一起，法是应然与实然的对应，法原本就具有类似的性质[12]P44。他呈现了等置模式的模式结构与展开机制： 第一步是法官乃至每一位在方法上操作企图寻找法律的人，寻找有关法律发现过程（诠释学的“前理解”）之可能结论的一种假设；所找到的是一个假设：这样的假设具有设证的因素（相当诠释的“前理解”）：从结论、经规则，推论到案件，进而作出一种大胆的、有风险的推论。这种推论只提供了一种假设，但法官需要这种假设，以便知道他在解释规范及探求事实时（特别是取得证据时），他应该采取何种方式。 第二步，运用归纳法探寻规则（规范、比较点）：从案件、经结论而推导出现规则R:面对所有的情形中，法律条文是否符合这个推论？如果尚有疑义，法官就必须说明，为此他必须找到适合这个案例的有效规范。这是一个有疑问的且是综合的推论，但法官需要这个推论，特别是在解释规范时。 第三步，借助于类推实现F2与F1的等置：不是推论而是一种比较（等置）：F2是在比较点（比较的第三者）R之下，与F1（如“武器”）等同处置。因为F2在一些点上（强盗、危险）与F1一致，所以F2在有疑问的（是否为 “武器” ）情形，便与F1相同处理，法官在考虑案件解释规范时，需要类推的因素，以便建立一个“构成要件”；同样地，在考虑规范建构案件时，也一样需要，以便建立一个“事实”（证据取舍只能在考虑规范的情形下进行）。由此可知：类推是循环的，且类推的过程也是法律发现过程的核心。 第四步，经由类推而实现了形式推理——演绎推理：F2被包摄于R之下，总之，包摄只有在这种将F2与F1等置的法律发现过程中才有可能。并未否定三段论推论，只是在进行推论之前，案件与规范必须变得有推论力，为实现这一点，需要等置[13]P93_100。等置模式对推论模式发难，只是在于，它要否定把推论模式抬得过高，以为推论模式就是法律应用的一切，并未否认推论本身，相反还包含着推论，因为推论是判断形成的最后必经阶段，它要告诉人们判断与前提之间具有必然联系，以致判断具有不可推翻的正确性和逻辑力量。 总之，等置模式关注于法律发现之过程，它重在关注发现或找到大小前提的思维过程与方法（而非局限于演绎逻辑模式——这是指演绎、归纳及设证都是逻辑推论）。法律应用主要是法律发现，在法律发现中的法律判断形成先有一个等置过程，等置要解决法律判断的大前提与小前提之间相适应的问题。与法律适用一样，它也关涉确定事实行为，寻找规范标准（行为构成）。 （二）、“等置模式”的实质及其局限性 等置范式的命名，居然取数学代数的“等置”为名，这正表明它依然走的是形式主义的线路，即走逻辑地解决之道：演绎是一种确定的推论（三段论法），但只是分析的推论，因此相对于已经有的方法论因素，它并没有带出什么我们所不知道的事物，因为它已经包含在F2与F1的等置中了[14]P128。显然，“等置模式”具有一定的合理性：它试图走出演绎中心主义的形式主义窠臼，超越形式主义的单向度进路，它发现了包摄模式、涵摄模式或基于归类（为大前提的）的推论模式——这三种模式的内在缺陷性在于——它仅仅冀希望于演绎逻辑的形式有效性的路径，就一劳永逸地解决“事实性”与“规范性”的对称性问题，而司法三段论乃是关于“法律的”的实质推理，并非是不管前提具体内容的“形式推理”，“等置模式”认为法律发现以及在选择与确定小前提的过程及其实质不是演绎而是类推，即透过类推，在小前提所断定的案件事实中探寻到与大前提相类似的“事物本质”，诸不知类推也是人们基本的逻辑推理方式之一，它依然是“形式主义”的，正如代数式：X=Y，Y=Z，那么X=Z，Y作为X等置于Z的“桥梁”，等置是数学理性，等置就是简单的代数式之间的等置。“法律判断呈形式性线性发展阶段，由此创立了步骤多寡不一的各种图式，以降低判断过程的复杂性来达到获取正确判断的目的”{1}。因此等置模式在本质上看，它依然倚重于逻辑的类推、比较和归纳，最后也回到了演绎的形式推理，就其实质而言，它最终还是回归到逻辑理性或理论理性的解决之道，而非实践理性和交往理性之路。 三、评价范式及其内在限制 （一）评价范式 广义的评价方法，也叫价值分析法，它是一种从价值入手，通过认知和评价法律现象，透过解释、批判、或确证一定社会价值或理想的法学方法论，法律作为调整社会生活的规范体系，它既是终极价值的本体又是实现价值的手段，在社会生活中，无论是立法还是司法活动乃至执法都是对一种价值的选择、确证和建构的过程[15]P8；狭义的评价方法是以司法为定位：限于对法律适用进行价值分析或评价的研究方法，其追问的基本问题是“法律应当是怎样适用的？” 法学方法论学家拉伦茨认为，法学是指以特定秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案的学问；这种学问的基本问题在于，在法律判断中经常包含价值判断，而价值判断一般不能用科学方法来审查，它只是判断这个人确信的表达。然而法律家仍须以一定的方法来处理法律问题，而拉伦茨的《法学方法论》之基本路向之一便是，法学针对“价值取向”的思考也发展出一些方法，借助它可以理解和转述既定的法律判断，对这些价值判断也可以作合理的批评。拉伦茨强调，不应将法教义学当做抽象概念体系的“概念法学”，而是当做可以容纳理解和价值导向思考的法学。在新的法教义学中，法律规范包含着评价和该评价的作用范围。基于解释学循环理论，将规范适用于特定案件时，依意义脉络解释文字时，依照法律目的从事解释时都要进行以对象交流的步骤来开展[16]P88。这种“目光交互流转”的方法在针对“典型的”案件和案件类型时、在具体化须填补的评价标准时也会用到。在涵摄本身足以解决问题的地方，这种方法也可能被运用于涵摄的过程中，不过这时该涵摄就不再单纯。在新的法教义学中，类型的描述取代概念的形成；价值导向的思考方式不是以概念性的而主要是以类型性的方式进行，因为“法定的构成要件并非全以概念组成[17]P88”。可以说，拉伦茨继承德国耶林目的法学和赫克利益法学的思路，提出了价值法学的基本要义就是法学方法论必须摆脱过去的不顾价值、道德的纯粹追求推理过程的形式逻辑正确性，而应当转到能够包容价值判断的法学方法论上去。法律思维是评价性思维（价值思考、价值评价、价值导向的思考方式）。要“理解”法规范就必须发掘出所包含的评价及该评价的作用范围。法律适用过程中，法律的规范适用则要求：应依据规范来评价待判断的事件；换言之，在判断事件时，应将规范所包含的评价依其意义付诸实现。法学及司法裁判的特色正在于；它们“几乎完全是在处理评价的事”。[18]P94在司法过程中，价值导向方法随着价值多元化社会的到来逐渐成为司法推理（或法律论证）和司法判决活动的核心方法。 （二）、评价范式的内在限制 1、价值评价范式的适用范围有限。并不是在法律适用的任何时候都用到价值评价方法的，在法官运用分析推理的场合，价值评价的适用范围就极小，或者说是大大缩小了，对业经深思的结果是否公正或对正义进行评价的范围也许是非常广泛的，但是它却要受到社会制度性质的限制。当一核心含义清晰明了的法律规范可明确于某个案件的事实时，就不再需要价值判断了。因此，如果一项谋杀得到了确凿证据的证实，那么被告有谋杀罪的结论就不再需要法院进行价值判断了。即使当一法律规定的含义和适用范围不甚明确的时候，价值判断方面的考虑也未必就会成为阐释和解释的一部分。 2、传统的（价值）评价范式的可操作性不强。这是由于传统评价范式不诉诸价值主体——人的出场，其价值是无主体性的、无人称的泛称；而在真实的生活世界里，价值、价值判断的主体是处于沟通交往行为活动的主体——人！而正是人，才是使用语言符号的主体；公正的司法判决，自然要求要排除哪些有偏见的、非社会性的、非公允的、与社会公共利益相抵触的、主观擅断的价值判断，而保留或支持哪些善的、正价值而非负价值的、合乎公益或道义的乃至常识常理或普世的、遵循规范等级层面的、建立在法律基本原则和基本精神——哪些社会性的价值判断之基础上的。如此，评价模式也得依托公正、公认的、普遍“有效的”或普遍认同价值标准，依托后设的价值体系或“权利体系”，然而这些价值标准和价值体系很难达成共识，很难获得公认，这使得评价范式难以具有明确可行的价值标准，遂致其可操作性不强。 3、价值评价范式的普遍有效性难以实现。在司法过程中，价值导向方法随着价值多元化社会的到来逐渐成为司法推理（或法律论证）和司法判决活动的核心方法。在传统法学中，司法三段论被视为司法裁判确定性的保障。然而，在法律规范与法律事实的勾连中，价值判断的重要性越来越清晰的展现出来，这就要求参与司法活动的主体具有明确的价值导向，于是关于价值思考导向的思维方法就自然会成为左右或支配法律推理或法律论证的主要方法。但是，价值判断本身具有的主观性又存在滑向恣意、否认法律规范和推理逻辑的危险，因而需要对价值判断的有效性（客观性、“可普遍化”或“可类化”、正当性）予以考察。这些对价值导向的理性思考，有利于我国司法实践走向司法正“潜规则”，进而抵制司法腐败和防止政治价值绑架法律制度。 四、传统范式的超克：语用范式的出场 （一）、法学方法论范式的转换：从逻辑（“包摄”、“归类”、“涵摄”、“推论”、“等置” ）和“评价”范式转向“语用”范式 涵摄以及包摄模式、归类和推论模式，并不没有过时，乃是法学方法论（法律方法）的逻辑基础，但面对事实与规范的不对称性难题，仅有这些范式，尚不足以解决这样的难题，还得有其他类型。包摄模式并非已经变得老旧过时了，即使此处我们所主张的观点也有包摄，法学方法不是只将案件最低限度地包摄在法律中。……在这四个传统的规则之外，还有许多其他的论证类型：衡平、法律安定性、正义、判决结果、实用性、法律一致性及其他等等[19]P130。显然，传统法学（或法律）方法论将法律适用的过程视为通过逻辑实现规范涵摄事实的过程，并且事实认定和法律解释的过程是相互分离、不受影响的。因而仅仅诉诸逻辑理性或理论理性是无法解决本属实践理性的问题，理论的效力终归得付诸实践——把事实与规范的不对称性问题诉诸实践、实践理性、交往理性或沟通理性。 长期以来，事实与规范二分与对立的观念在法学中根深蒂固，以此观念为基础的（统摄了包摄、归类或涵摄的）推论模式依然成为法律方法论上的常识之见，这构成了传统法律适用理论的基本特征。受传统认识论哲学的影响，主客二分的认识论图式也被简单运用到法律适用的过程中来。传统的认识论哲学认为，主体与客体、事实与价值是截然二分的，主体能够摒弃任何主观的价值前见来认识客体，从而能够穷尽对客体属性的认识从而达致真理。在认识论的图式下，司法者能够客观无误地实现对事实的认识，并价值中立地寻找相应地法律规范，然后以法律规范作为法律推理活动的大前提，以事实作为小前提，完成法律与事实的逻辑涵摄过程。在此过程中，作为推理大、小前提的规范和事实之间并非对等，而是呈现为具体事实深受抽象规范宰制的格局。因此，传统法律方法论将法律适用的过程视为通过逻辑实现规范涵摄事实的过程，并且事实认定和法律解释的过程是相互分离、不受影响的。 怎样克服“归类”（“包摄”、“涵摄”）、“推论”、“等置”和“评价”——这些范式（单向度）的局限？ 首先，让我们再来审视“评价”范式，它是单向度的主体主义维度，脱离了客观化、普遍化和对象化等逻辑思维的规限，缺少了逻辑思维模式的客观化或象化思维的构建，如此情境之中的法律思维就如同法律思维的大厦没有核心支撑的框架，随时都坍塌下来。其次，评价范式不能透过主体间性的对话、商谈、论辩等生活世界（语言游戏）的交互主义的沟通行为，评价模式也成了无源之水，无本之木。再者，我们认为， “归类”、 “包摄”、“涵摄”、“推论”、“等置”——依然走的是走形式主义、结构主义或“概念法学”的“理论理性”进路，这一进路，仅仅把法律推理、法律论证和法律解释的有效性的实现，诉诸于理论理性（科学理性、逻辑理性、工具理性和技术理性）；一句话就是，从符号学的三维度（语形、语义和语用）来看，它主要属于语形学的线路：它以逻辑为架构，走逻辑合理性即形式主义之有效性进路，仅仅关注推理形式结构的形式合理性，而忽视了语用学的维度。 （二）、走向交往理性的语用模式 语用学是从符号使用者——人的存在处境或行动情境、意图意向、价值目标出发去把握言语行为（言谈、讨论、会话、商谈、商议、推理或实践推理、论证或论辩）的意义、价值和功能的——跨学科方法论的理论系统。语用分析方法的构成要素包括——研究语境、语用预设、会话含义、言语行为、言语行为的语用功能、言语行为的有效性（语用认知关联理论）、会话结构、论辩结构与规则等等。语用学方法——就是将语用学应用于分析、阐释话语过程、话语原则、话语机制、话语环境等语用要素和指示成份的意义与功能（效力、功效、有效性等）。语用学方法具有以下三个基本特性：（1）综观性。作为一种综观，语用学具有关照一切的作用，它是一种与人类诸种行为中的语言现象的使用相关的、且从认知的社会的和文化的整体角度对语言现象的综观。这里所说的认知的、社会的和文化的是一个不可分离的整体；语用学具体化为一种从认知的、社会的和文化的整体角度对语言现象的综观，而这种综观与人类诸种行为中的语言现象的使用相关；（2）主体间性。主体间性是指诸现世的自我之间相互联系的全部形式，主体间性意味着，在相互关联的形式中，每一自我均以共同性为基础。主体间性之所以是语用学（如规范语用学）的出发点，这在于只有基于具有言语行为能力的人们的交往才能展示人类历史和社会现象，主体的共同体构成社会的交往共同体，这种交往共同体是由主体间的互动行为及其语境构成的。于是，语用学把语言的主体同时理解为是构成意义的情景条件，语用分析着重从人类交往行为主体的目的、意图和动机出发，考察人类的也就是多主体之间的言语行为活动，其价值取向在于，试图透过主体间性的交互行为活动而达成共识；（3）动态性。语用学从语境出发，而语境总是是发生在交往行为活动中的、在实际的语言使用活动过程中的，语用分析的中心任务是要解释意义生成过程的动态性。也因此，语用学所增加的知识对语言使用实际过程中语境和机构相互适应的具体的动态视角。这种动态视角，在语用分析过程中包括：语言使用的时间维度、活动事件为语言游戏所提供的意义框架。语用学方法（在不排除语形语义研究的形式化方法的基础上）旨在为理解词语使用的动态意义提供了一套动态的方法。 语用学以言语行为主体及其所处的语境出发，统摄了语形和语义，由透过构成语境的“语言游戏”而走向了主体间性，由单向度的逻辑理性走向了沟通理性，从而在语言使用的多主体之间（亦即主体间性之间、主观际性、间主体性——反对单一主体的独白；且它还把价值评价活动中的价值和价值判断的主体——当做是处于沟通交往行为活动的主体——人；价值判断是法律推理的灵魂是没有错，问题在于如何作出价值判断、怎样进行价值评价和价值实现；这些都是价值的承担体——人做出来的）实现“事实与规范的互动”.进一步地说，从人的实践、人的行动、人的沟通，也就是人与人之间的行为活动之中，也就是在实践中、在沟通中、在动态中、在语境中、在特定话语情境中乃至在“理想的话语情境”（哈贝马斯语）中的会话（如法庭话语中的会话）、商谈（如法律商谈）、商议（如立法商谈还有商议式司法）、论辩或论证、辩论——等语用模式（互动模式、沟通模式）中，才能实现事实与规范的互动。
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