  刘哲玮 北京大学法学院副教授 目次 一、禁止上诉不利变更原则并无适用空间 二、处分原则在上诉审中的适用前提 三、及时改判是最合法的裁判方式 四、余论：我们需要怎样的程序正义？ 本文推送为阅读方便，略去脚注。感谢刘哲玮老师授权推送。 引发广泛关注的郑州电梯劝阻吸烟案在2018年1月23日尘埃落定。郑州市中级人民法院作出判决，认定本案被告劝阻者杨先生不应承法律责任，撤销河南省郑州市金水区人民法院适用公平责任要求其支付15000元补偿金的一审判决，驳回原告的全部诉讼请求。
在二审判决的实体结果获得社会各界一边倒赞誉的同时，也有部分法官、律师和诉讼法研究者就本案的程序问题提出质疑：
认为一审判决作出后，被告并未提出上诉，在只有原告上诉的情况下，二审判决判令驳回原告的全部诉讼请求，减损了其通过一审判决本可以获得的利益（补偿款15000元），违反了民事诉讼法的“禁止上诉不利变更原则”，不利于保持法院中立被动的司法形象。因此虽然实体上非常正确，但在程序法上却存在瑕疵。
法院系统也意识到了这一问题，在判决书和后续的郑州中院负责人答记者问中，都援引了《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（下称《民诉解释》）第323规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”
进而以本案涉及社会公共利益为由来论证改判的合理性。
笔者不否认《民诉解释》第323条对本案的适用性。但是，如果仅仅以该条作为依据，未必能够完全说服反对的声音： （1）从解释论的角度看，第323条规定的社会公共利益过于抽象，援用该条其实存在向一般原则逃逸的风险，也未必能够在未来的同类案件中得到准确划一地延续适用； （2）从立法论的角度看，《民诉解释》第323条在我国的民事诉讼法典上并没有明确的依据，属于法律续造型司法解释，其前身是1992年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第180条（第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正）。该条规定带有明显的超职权主义的痕迹，因而其正当性本身就存在质疑，理论界早有将该条彻底废除的建议。
因此，笔者希望在《民诉解释》第323条之外，从民事诉讼法的技术层面来论证二审裁判其实完全符合程序正义，期望让这一标志性案件在我国后续的司法审判和法律适用上真正具有指导意义。
禁止上诉不利变更原则 并无适用空间
对本案的一个重要批评是违背了“禁止上诉不利变更”原则。这一原则在刑事诉讼中被称为“上诉不加刑”，核心观点是指“在只有一方当事人上诉的情况下，上诉法院不能做出比一审判决更不利于上诉人的判决。”以定义观之，本案似乎确实违背了该原则。
但是，这一原则在我国民事诉讼中真的能够适用吗？
首先，我国民事诉讼法从未明确确立该原则。我国《刑事诉讼法》第226条明确规定了上诉不加刑原则：第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。相比之下，在民事诉讼法和相关司法解释中，却从没有相应的规则。
在张卫平、潘剑锋、傅郁林等著名学者撰写的主流教科书中，或根本没有提及这一原则，或仅仅将其作为域外程序法的理念加以说明，并明确指出“按照我国上诉审的实践和理念来看，法院完全可以作出对上诉人不利的判决。”法条中没有明确规定，理论界也并未形成学理通说。
现在仅以域外诉讼法理念来作为判断我国具体个案审裁判是否存在错误的标杆，不符合有法可依的基本原则，对审判法官也太过苛刻。
其次，我国民事诉讼法并无确立该原则的必要。刑事诉讼法之所以确立上诉不加刑，是因为刑事诉讼中作为控诉双方的国家和被告人地位强弱悬殊，在此种背景下，要想贯彻无罪推定原则，保障被告人自由地行使的上诉权，必须免除被告人上诉的后顾之忧。而在民事诉讼中，双方当事人处于平等地位，任何一方当事人都可以自由地行使上诉权，建立禁止上诉不利变更原则的意义已经大打折扣。
从域外经验看，英美法系的民事诉讼中并不存在该原则；而在大陆法系国家，虽然普遍认为《德国民事诉讼法》第528条规定的“控诉法院在控诉请求的范围内作出审查和裁判。对一审法院的判决，仅在被申请变更的范围内修改”是该原则的具体体现，但理论界也不乏质疑的声音，日本学术界就有人观点认为这一规定仅仅是申明拘束原则，并不能从中解释出禁止不利变更原则。
2012年我国《民事诉讼法》刚刚经历了较大篇幅的修改，在此次修改中并未仿效照搬刑事诉讼法1997年就已确立的上诉不加刑规则，说明立法者对民事诉讼中是否有必要建立该原则已经有了明确的态度，再以此来攻讦本案的二审法官，在立法论上恐也不具备正当性。
最后，我国民事诉讼法也没有对该原则的反制措施。大陆法系国家在建立了禁止不利变更原则之后，为了平衡双方当事人的利益，必须要建立附带上诉制度（《德国民事诉讼法》第524条），允许未提出上诉一方，在二审程序启动后再次发表是否满意一审判决的意见，并将其不满部分作为二审的审判对象。这一制度极大地限缩了禁止不利变更原则的适用空间。
就本案而言，未上诉的被告在二审答辩中明确表示，“自己不应当承担任何法律责任”，仅仅是基于同情，愿意对原告“进行一定费用的捐赠”。 这些主张在法律意义上其实是有别于一审判决要求其依据《侵权责任法》承担公平责任，支付补偿款。如果我们可以依据外国法上的“禁止上诉不利变更”来指责二审判决的错误，那么基于同样的逻辑，也完全可以基于外国法上的附带上诉制度，来解释这一判决的正当性。
综上所述，禁止上诉不利变更原则在我国既无适用空间，也无适用必要。
在不考虑综合配套措施的前提下，用一个在我国并不直接存在的域外法原则来直接否定个案裁判的合法性，并不可取。
处分原则 在上诉审中的适用前提
也有论者认为，即便不援用域外的禁止上诉不利变更原则，而从我国《民事诉讼法》第13条第2款明确规定的处分原则来看，二审法院在程序上也存在错误，在被告并未上诉的情况下，做出了对其有利的裁判，形式上违反了《民事诉讼法》第168条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，本质上则是有违不告不理原则，损害了司法的被动性。
这一观点看似合理，但细究起来，其实在逻辑上存在跳脱。因为它仅仅作了数字上的加减计算，却并未从诉讼法上明确说明本案的上诉请求究竟是什么。
从二审判决书看，本案原告提起的上诉请求是撤销原判，支持其一审中的全部请求，也即赔偿“死亡赔偿金326796元、丧葬费22960元、精神抚慰金50000元，医疗费755.8元，以上共计400511.8元”。
具体的上诉理由则有四点； 一是一审未调取民警的询问笔录； 二是主张被告与死者的死亡存在直接因果关系，不赞同一审认定的无必然因果关系的结论； 三是主张被告存在过错，应当承担一半侵权责任，不赞同一审公平责任的认定； 四是主张一审判决不利于社会和谐稳定。
除去属于程序问题的第一项和明显不成立的第四点，仅以上诉请求和第二、三两项上诉理由观之，可以发现原告一审的诉讼请求和二审的上诉请求，都基于同一实体法律依据（也即“请求权基础”）：《侵权责任法》第6条第1款规定的过错侵权损害赔偿请求权。
相比之下，一审判决要求被告支付价款的请求权基础则是《侵权责任法》第24条规定的公平责任损失分担请求权。原告在其第三点上诉理由中，明确认为本案不符合公平责任条款规定的要件，因而一审判决错误。
对于该上诉请求和理由，我们可以做出以下两种不同的解释，进而探讨二审判决是否超越了诉讼请求：
第一，原告认为一审判决适用的法律不当，本案只应当适用过错侵权。如果遵循此种解释方案，那么原告“撤销原判，支持全部诉讼请求”的上诉请求其实包括两项：（1）撤销以《侵权责任法》第24条损失分担请求权作为请求权基础的一审判决；（2）依据《侵权责任法》第6条第1款过错损害赔偿请求权，判决对方承担赔偿责任。
根据这一解释方案，二审法院自然没有超裁，而是完整回应了其主张：支持了第一项上诉请求，驳回了第二项上诉请求。
第二，原告提起的实质上是两个请求，构成预备合并：主位请求是过错侵权赔偿请求权，如果主位请求得不到支持，则可以支持备位请求损害分担请求权。由于一审支持了原告的备位请求，二审中最符合原告利益的选择自然是，只对主位请求提起上诉，胜固欣然败亦喜，因为至少有一审胜诉的备位请求垫底。目前的批评也是基于原告的这一上诉策略。然而，该策略真的能够成立吗？
事实上，一审判决主位请求败诉，备位请求胜诉后，对于原告是否具有上诉利益，理论界一直存在否定说和肯定说两种观点。否定说认为由于备位请求已经胜诉，原告的诉讼目的已经实现，因此其根本没有上诉利益，不能提起上诉。
我国台湾地区学者吴明轩就主张，原告提起预备合并之诉的本意就是在主位之诉不能得到法院支持的情况下，希望法院能够就备位之诉进行审判，在此情况下，法院支持备位之诉已经符合原告的心理预期，原告在享受客观预备合并之诉带来的便利的同时，应当受到一定的权利限制，此时允许原告对主位之诉提起上诉是对司法资源的浪费，将影响司法效率。
大陆也有学者支持这一观点，认为预备合并一直体现的都是对原告利益的保护，被告的利益空间已经被压缩得近乎不公了，如果此处还不对原告的权利进行合理的限制，那么预备合并之诉将会成为原告一个人的诉讼游戏。
而即便采取肯定说，允许原告提起上诉，也必须回答，是否允许原告在上诉时拆分两个请求，只对败诉的主位请求上诉呢？
笔者认为，此种策略不应当得到允许。原因有二：
首先，避免出现矛盾判决。如果允许原告只对主位请求提起上诉，那么一旦二审法院认为主位请求成立，就只能改判主位请求胜诉，却并无撤销一审备位之诉判决的理由。此时原告就将手握两个生效的胜诉判决——一审生效的备位之诉胜诉判决和二审生效的主位之诉胜诉判决——这无疑会对被告利益和执行程序造成不利影响，也会有损司法的权威。
我国台湾地区学者杨建华曾用高考志愿来类比此种情况：考生第一志愿为台大法律系，第二志愿为政大法律系，现分配至政大法律系，考生申请复查，其复查分数的意思，除认为自己分数够台大法律系外，同时亦包括不服分配至政大法律系的意思，因此预备合并之诉中，原告对主位之诉的上诉，效力自然及于备位之诉，而使备位之诉也处于不确定之状态。
以本案为例，假如认为原告只对过错请求提起了上诉，那么二审法院在认定被告构成过错侵权时就应当直接判决其上诉请求成立。但实质上，由于过错侵权和公平责任是排斥关系，却必须撤销一审判决后方能改判。而改判本身，就意味着对备位公平责任的审查和改变，在理论上同样有违背处分原则之虞。
其次，诉讼标的的同质性。仔细观察本案原告在一审时的诉讼请求，其实并没有提出公平责任的预备请求。但一审判决公开后，这一程序法上的瑕疵却鲜有人关注。
不光本案如此，在很多过错侵权的案件中，法院都会在驳回原告诉讼请求后，以公平责任为由判决被告分担一部分损失。实务中被告对法院此种不告不理的做法几乎不提异议，而理论界也很少有人就此提出质疑。究其原因，是因为我们天然地认为因为同一伤害事件可能产生的这两个请求权原本就应当在一次诉讼中一并得到解决。
如果采取德国法和日本理论界中占主流地位的新诉讼标的理论，这两个请求权原本就系同一诉讼标的，自然应当在一并处理；而如果采取在我国和日本实务界占据主流地位的旧诉讼标的理论，那么也应当采取强制合并的解释技术，认为当事人必须在提起过错侵权损害赔偿请求权的同时必须一并提起公平责任请求权，从而避免可能发生的就同一事件多次诉讼的疑难。
无论哪种诉讼标的理论学说，都认可此类纠纷在诉讼标的上具有同质性，应当在同一诉讼程序中合一审理。既然如此，为何在二审中又能允许原告进行拆分，仅仅就其中的一个请求权提起上诉呢？
综上所述，原告并不能单独地就过错侵权的诉讼请求提起上诉。而这恰恰是目前批评二审法院超越上诉请求范围，违背不告不理的处分原则，主动对一审判决中公平责任请求权进行审理的立论基础。
仔细研读案情和原告的上诉请求，结合民诉原理，应能得出如果允许其上诉，则必须是对过错侵权损害赔偿请求权和公平责任损失分担请求权一并提出上诉的结论。
如此一来，目前的批评已被釜底抽薪，本案二审判决对两项请求权一并审理并全部驳回的处理结果自然也就没有违反处分原则了。
及时改判 是最合法的裁判方式
也有论者认为，本案最佳的处理方式是撤销原判发回重审，在重审中由一审法院全面审理后，驳回原告的全部诉讼请求。如此一来，既可以实现实体上的公正结果，也可以确保程序合法，避免可能的程序法争议。
但是，这种取巧的处理真的合法合理吗？
首先，发回重审没有法律依据。根据《民事诉讼法》第170条第1款的规定，撤销原判发回重审只有两种情形，分别是第3项规定的原判决认定基本事实不清和第4项规定的原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序。
在事实层面，本案案情其实非常简单，二审判决对一审判决所认定的事实完全确认，不存在基本事实不清的理由。而在程序方面，本案一审判决也并未发现任何足以发回重审的严重错误。
在此种情况下撤销原判发回重审，表面上规避了可能的程序法风险，实质上却是在违反法律。尤其是2012年《民事诉讼法》修订时，立法者明确表明要避免发回重审过多带来的审判资源浪费和诉讼效率低下的顽疾。
在这一趋势下，将本案这样并不符合法定事由的案件发回重审，以维持二审裁判的合法性，何尝又不是一种精致利己的违法呢？
其次，依法改判符合立法目的。相比之下，依法改判的事由分别是《民事诉讼法》第170条第1款第2项规定的认定事实错误或者适用法律错误和第3项规定的认定基本事实不清。
如前所述，本案一审判决事实认定并无问题，二审认为一审错误的原因是在认定了原告行为与受害人死亡之间并无因果关系后，依然判令公平责任损失分担请求权成立。这显然是法律适用上的错误，具体而言，是错误地将事实小前提（被告行为与受害人死亡之间没有因果关系）涵摄进入了法律规则的大前提中（侵权责任法第24条），因而得出了错误的结论。
如果这样纯粹的适用法律错误都不能通过改判来得到纠正，那就很难想象还有什么案件可以根据该条款来直接改判。
其实，立法者确定二审中发现法律适用错误后用直接改判方式予以纠正的目的，除了提高司法效率外，还彰显了二审有别于一审的特殊功能，即统一法律适用。我国二审和再审审理中，普遍存在重事实调查轻法律适用的问题，导致二审程序和再审程序依然专注于纠纷解决，无法实现统一司法形成规则的审级功能。
以本案为例，发回重审固然可以减少上级法院的错判风险，但也导致了上级法院无法通过亲自裁判的方式来树立辖区内法律适用的尺度，将疑难案件化解在基层的同时，也导致了法律统一的停滞不前。
因此，本案的及时改判不仅仅具有守法的意义，更为重要的是为未来我国法院处理同类问题做出了示范和标杆。
余论 我们需要怎样的程序正义？
无论是基于对法治本身的信仰，还是出于程序法研究者的本位，笔者都坚持认为不能因为实体公正就抹杀程序法自身的逻辑和价值。因此，劝阻吸烟案二审判决在实体上所得到的喝彩，并不能阻止程序法研究者就其认为可能存在的诉讼法问题提出质疑和挑战，去追寻程序正义的理想。
但是，如果我们用法官和公众都并不熟悉的某些域外原则去质疑一个得到广泛拥护的本土判决，这样的自说自话是否就真的代表了程序正义？ 如果我们不加剖析地用诉讼法的抽象原则去否定具体个案的精细操作，这样的逻辑跳脱是否就真的能够实现程序正义？ 如果我们冀望用一个程序错误来回避可能存在的其他程序风险时，这样的法律规避是否就真的能够捍卫程序正义？
从20世纪70年代末开始的法制重建，至今已逾40年。经历了三次修订的中国《民事诉讼法》虽然依旧粗糙，但也具有了自身的品质和特色；而抽象的法治启蒙完成后，中国法律人对程序正义也已经历了从一味崇拜到冷静反思的心路历程。
此时此刻，程序正义不应只是抽象的大词，也不应只是纯粹的西方原理，而应和越来越本土化的实体法一样，在中国法律人的心中生根发芽，逐渐内化为我们自己的行为准则。
固然，程序正义和实体公正可能发生冲突，但我们既不应当一味地牺牲程序价值来实现利益，也没有必要刻意地将程序正义打造成实体公正的上位价值。
在具体的个案处理中，当程序正义和朴素的实体正义观发生冲突时，既不应当以追求社会效果为由放弃程序法价值，也不宜抱残守缺、食洋不化地坚持空洞概念。
我们完全可以，也应当依据中国法律规范本身，通过有效的法律解释技术，来寻求程序法和实体法合二为一的逻辑自洽，进而在这一过程中，逐步发现中国司法自身的规律和智慧。只有如此，我们才可以在保留民族特色的同时，分享人类文明发展的成果；也只有如此，我们才可以在公正高效地解决个案纠纷的同时，捍卫司法统一和程序正义的底线。
前途艰难，但这却是中国司法实务操作者理所当然的责任，更是中国程序法研究者义不容辞的使命！ |
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