行为人如果因其先前实施的行为使合法权益处于遭受严重损害的危险状态,就由此产生阻止损害结果发生的作为义务。从这个意义上说,作为义务是以不得不实施一定的行为为内容的,具有强制性。
一、先行行为产生不作为犯罪作为义务的根据
(一)道德根据说
刑法学之父贝卡利亚提出罪刑法定的理论之后,客观主义的理论得到发展,与此不同,大陆法系认为应将社会习惯以及风俗等这些不成文的规范纳入应受惩罚的范围之中,也就是将先行行为的道德性作为处罚的根据。法律规范只是社会规范的一种,其自身的局限性当然不能满足刑罚的需要。所以道德根据说主要是认同了义务的道德性,将伦理作为基础进行评价,而正好弥补了规范性法律条文的不足。
后期古典学派在犯罪论上是坚持客观主义理论,其中关于宾丁的规范主义理论,他认为,犯罪是符合刑法法规但却是违背了刑法规范的行为。犯罪的本质在于规范的违反,而所谓规范就是国家将自己所期待的意思内容传达给国家机关和国民以期待实现国家目的。宾丁的规范论对以后产生了很重要的影响。迈尔在他的基础上提出了文化规范论,认为文化规范与法规范一致时有法律的约束力,同时法律的解释与使用也必须考虑文化规范。“法律义务是在文化义务中挑选出来的东西”。 很显然,以前的学者曾讨论过关于法律和文化道德规范的问题。迈尔的观点虽然新颖,但是不得不指出,文化规范的内容过于空洞与宽泛,是一种抽象的笼统的文化现象,以此来解释犯罪的规范违反,力所不逮。
笔者认为,倘若将道德规范作为作为义务惩罚的依据,很容易扩大刑罚的处罚范围,而且也有违罪刑法定原则。我们都知道见义勇为是我们的道德规范,但是倘若将道德行为上升到作为义务的范围中时,我们见死不救的不作为就会应该被认定为故意犯罪吗?按照道德根据说来讲,我们在日常生活中需要处处留心,在恋爱时也要时时注意不让对方自杀,倘若不注意或者我们没有实施救助义务就被认定为不作为犯罪,这显然会给予普通国民不小的压力。所以,从法律规范以外的所谓的公序良俗中寻找先行行为作为义务的根据是不可取的,先行行为必须要有严格的规范性。
(二)法律根据说
法律根据说从字面意义上说就是作为的义务要根据刑法条文的明文规定。张明楷教授说过,为了不将刑法条文进行类推解释的其中一个标准就是要看是否是超出了国民的预测可能性,立法者在制定法律时不能有太多含糊其辞的说法或者是超出一般经验人的这种认定标准。所谓“法规范,系以保护社会的共同生活利益为目的,当然对社会之公民课以不得侵害法益之不作为义务。同时,在某种情况下,对于应接受规范者,亦课以必须拥护法益之作为义务 ”。法律根据说是根据客观的具体的标准去进行判定。那么,在某些情况下,行为人虽然实施的是一定的适法行为,但是他人的法益却因为行为人的客观行为而造成了法益的侵害或者是达到了一定的危险状态,法律就赋予行为人具有一定的防止危害发生或扩大的义务。
法律又是以什么样的判断标准来要求行为人因为其自身的合法行为而去承担责任呢?但是如果根据伦理的基准去判定又陷入了另外的一种危险之中。在违法性认识的可能理论中,根据限定责任说,行为人不可能认识到自己的行为会造成他人的法益侵害时,就能作为阻却违法的理由。但如果行为人知道自己的行为给他人的合法权益造成了损害,却没有采取措施造成了法益的侵害性,刑法就认定其违反了禁止规范中所要求的作为义务,而根据规范说这样的规定并没有有意扩大处罚的范围。
行为就是能够引起事实发生改变的,所以说先行行为作为义务来源的一种,可以引起法律关系的变动,能够认定为先行行为的行为对结果造成了损害结果。中国刑法学的通说认为不作为犯的作为义务是属于法律而不是道德上的义务。所以笔者认为,将先行行为的法律根据说作为不作为义务的产生根据是合理有据的。只有这样我们才能很好的做到不扩大刑法的处罚范围,又符合罪刑法定原则。
二、先行行为的范围限定
德国以往的形式法义务论认为,
