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三、一事不再罚原则内涵的重新界定 笔者认为，针对我国《行政处罚法》中限缩版的一事不再罚原则所面临的困境与争论，尤其是针对行刑衔接中困境，有必要从该原则目的出发，重新界定行刑衔接中的一事不再罚原则的内涵。 （一）设立该原则的目的 与刑事诉讼类似，在行政执法过程中也极易侵犯相对人的合法权益，但相对于刑事诉讼而言，行政执法情况更为普遍，对公民权益的影响更为经常，为此，有学者概括出了在行政法中运用一事不再罚原则的三个方面理由，即设立该原则的目的。第一，立足于法的安定性，提出了行政法生活安定的需要，即为了在实体上对违法相对人进行相当的制裁而不断开启处罚程序必然导致民众对自身行为的可预测性的丧失，从而导致对行政法会影响安定生活的恐惧，继而丧失对国家权威的尊重与服从。第二，立足于公民权益的保护，提出了对价和比例原则的要求，即基于公民人格自由和人性尊严的发展，相对人基于违法的行为已受国家处罚相当于个人为自身错误已经付出代价，国家不应再次启动处罚程序，否则个人权益必将受到巨大影响。第三，立足于政府的视角，提出了诚实信用和信赖保护的需要，即民众与国家之间实质上也是一种契约关系，所以诚实信用原则在行政法领域也有存在空间，一事不再罚原则正是这种精神的体现。[26] 因此，在行政法中规定一事不再罚原则是实现现代民主、法治国家的必然要求，那为什么我国《行政处罚法》中只是在行政处罚的适用部分规定了一事不再罚款呢？对此，当时立法的亲历者指出：“一事不再罚是否是行政处罚的基本原则，经再三研究，在现行管理体制下作法律规定要特别慎重，搞不好会影响行政管理效能。现行体制下简单规定一事不再罚的条件不成熟，这是属于行政体制改革总体考虑的问题。但一事不再罚原则应当在行政处罚法中有所体现，于是针对执法中最突出的乱罚款问题规定了一事不再罚款。”[27]从这段话中可知，当时立法选择一事不再罚款是基于当时形势状况所采取的暂行性措施，并且该法第二十八条中关于行政拘留与相应刑期的折抵以及罚款与罚金的折抵应可视为是有所保留的对一事不再罚款原则的采用，这在当时立法中也属于有突破性的。此外，在经过了近20年的法治建设，尤其是2014年12月中共中央通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出了法治国家的建设目标，并且当年制定我国《行政处罚法》时所担忧的情况已属既往，因此，应重新界定一事不再罚原则，通过修改我国《行政处罚法》，将其作为总则中应加以规定的基本原则，从而指导各种行政处罚以及行政处罚与刑事处罚衔接。 （二）域外制度借鉴 在大陆法系国家中，同一违法行为既违反了行政法规范需要施以行政处罚，同时又违反了刑法规范需要接受刑事制裁时应如何处理，既有采用竞合主义的，也有采取并罚主义的。 德国采用的就是竞合主义，在德国，一事不再罚原则是具有宪法位阶的原则，《德国基本法》一百零三条第三项的规定即是为了防止同一违法行为受到多次处罚。该国《违反秩序罚法》第二十一条的规定是：“同一行为构成犯罪行为与违反秩序者，仅适用刑法。但其法律规定之从罚仍得宣告之。前项情形之行为未受刑之宣告者，仍得以违反秩序，处罚之。”该条采用的就是竞合主义，即针对竞合违法行为只能处以刑罚。该原则也存在着例外情形，即行政处罚优先，但情形极为少见，而且必须有特别法上的明确规定，同时还需具备两个条件：第一，两个处罚的法条规定基本要件和保护目的一致；第二，行政处罚法规中特别规定了该情形，且处罚轻微。[28] 奥地利采用的则是并罚主义，该国《行政罚法》第二十二条规定：“行政被告以各种独立之行为违反不同之行政义务时，或一行为而牵涉数罪名，而应各别处罚。违反行政义务行为与其他由行政官署或法院处罚之行为竞合时，适用同样之规定。”该条反映的就是并罚主义，即刑罚与行政处罚分开独自处罚。 在我国台湾地区，早期一直以行政秩序罚性质不同于刑罚为由，不适用“刑法”上之“一事不二罚原则”，即采取的是并罚主义。“司法院1965年12月10日（54）院台（参）字第803号函解释”认为，刑罚处罚之客体，为反社会反道德之犯罪行为，其目的为社会之防卫及犯人之感化，行政罚处罚之客体，为行政上义务之违反行为，其目的为行政秩序维持，二者性质根本不同，当不发生从一重处断或吸收之问题，故同一事实而同时构成犯罪行为及行政犯行为者，除法律有特别规定或者性质上不能重复处分者外，当可分别依照规定施以刑罚及行政罚，并行不悖。我国台湾地区“行政法院”见解亦是如此，1953年判字第21号判例认为：“惩治走私条例规定之处刑，系刑罚之制裁，而海关缉私条例规定之没收船货及罚金，乃行政上之处罚，二者性质不同。”近年来我国台湾地区法院的态度较为缓和，有朝向不得并罚的趋势发展，但各法院之间意见还不完全相同。 在我国台湾地区的理论界，关于行政秩序罚与刑罚之区别问题，通说倾向于量的区别说，即二者皆为对违反秩序行为的处罚，在处罚的目的及本质上并没有不同，它们仅为处罚程度之轻重有别而已。因此，对同一违反秩序而应受刑罚及行政秩序罚制裁的行为，若并科以刑罚及行政秩序罚时，由于单一制裁就可以达到处罚目的，两者并科将逾越必要之程度，且超过该行为所应受之处罚，所以违反了比例原则。此外，当国家之制裁权于第一次已使用过时，其再次行使，亦将破坏法秩序之安定，违背人民之信赖，并影响人民之行为自由，甚至侵及其人性尊严，换言之，即抵触了一事不二罚原则之要求。[29] （三）认定的具体标准 从域外制度来看，针对同一违法行为既施以行政处罚又处以刑事处罚，既有认定其违反一事不再罚原则的，也有认可其不违反一事不再罚原则的；我国台湾地区则经历了一个变化过程，从绝对主张不违反一事不再罚原则逐渐转变为不作出并罚，而其理论界的通说一直主张应坚持一事不再罚原则。立足于我国执法的实际，从公民权益保护出发，笔者认为我国应建立有限的一事不再罚原则，即针对同种类的处罚，如人身自由罚内部各种类或财产罚内部各种类应绝对遵循一事不再罚，而对于不同种类的处罚则遵循并罚原则。之所以如此设定，是基于以下两个方面的思考。 一方面是立足于公民的认知及权益保护的视角。就认知而言，行政处罚措施与刑罚措施的区分对其没有实际意义，只要对其财产权利进行了限制，至于是罚款还是罚金，相对人并不关心，它们都是基于他们对国家的法律责任而予以的惩处。此外，虽然“劳动教养制度”被废除了，但类似制度，如收容教养、收容教育、工读教育等等限制人身自由的行政措施与限制人身自由的刑罚措施，如管制、拘役、有期徒刑等有多大区别，可能相对人根本就无从认知。而且，同样是财产罚与人身自由罚，行政处罚措施与刑事处罚措施究竟是量的差别还是质的差别呢？其区分的标准并不明确。因此，立足于公民权益保护的视角，同种类的处罚应该遵循一事不再罚的原则。 另一方面是立足于法律责任体系的视角。行政法律责任和刑事法律责任同属于国家公法责任的重要组成部分，都在国家法律责任体系中占有十分重要的地位。两者既有不少共同性，如均由国家追究违法犯罪行为人的法律责任，实行的是“国家追究主义”，也存在着差异，这尤其体现在责任的承担方式上。目前承担刑事责任的方式，即刑罚措施包括了主刑五种，附加刑三种，主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑，附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产，这些方式主要侧重于人身罚（包括自由与生命）与财产罚，资格罚只是局限于剥夺政治权利。目前承担行政责任的方式，主要是行政处罚，具体包括了警告，罚款，没收违法所得、没收非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照，行政拘留等六种。这些方式主要侧重于财产罚和能力罚（行为罚、资格罚），财产罚体现为罚款与没收，能力罚体现为责令停产停业与暂扣或吊销许可证或执照。从这些承担责任的方式来看，两者之间有着较大差别，尤其是行政责任中的能力罚是刑罚措施中没有的。因此，从全面追究相对人的法律责任以及国家安全、秩序的角度出发，应允许不同种类的行政处罚措施与刑罚措施进行并处。 在确定了有限的一事不再罚原则后，还有两个认定的具体细节必须加以关注，那就是“一事”之认定以及“不再罚”之要求。 首先，在“一事”之认定方面。所谓“一事”，是指同一个主体的违法行为与犯罪行为是同一个行为，但究竟何为“同一”则要区分不同层次作具体分析。同一个主体的界定较为容易，是指同一个公民、法人或者其他组织，问题在于如何判断违法行为与犯罪行为的“同一”。就“同一”性的判断，无论是行政法领域还是在刑法领域，都是一个极具争议的话题。行政法上确定“一事”的方法有目的动机说、法律事实说、构成要件说等，在刑法上判断罪数的标准有行为标准说、法益标准说、犯意标准说、构成要件标准说等。[30]立足于行刑衔接中的有限一事不再罚的视角分析，“一事”包括了以下几种情形。 第一种情形是仅有一个行为同时违反了行政法规范和刑法规范，造成行政违法与刑事犯罪的竞合，同时需要承担行政法律责任和刑事法律责任。此种情形应易处理，同种类处罚遵循不再罚原则，不同种类处罚实行并罚。 第二种情形是存在着多个违法行为，有些违法行为同时违反了行政法规范和刑法规范，有些违法行为只是违反了行政法规范，并且该违法行为不构成刑罚处罚行为的考量因素。此时情况应分别处罚，构成犯罪的违法行为遵循有限一事不再罚原则，对于只是一般的违法行为直接予以行政处罚，然后分别执行。 第三种情形是多个违法行为违反了多个行政法规范，但只是违反了一个刑法规范，即行政处罚上“多事”对应着刑事处罚上的“一事”。如我国《刑法》第一百三十三条之一第一款规定：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上有醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”此处“追逐竞驶”与“醉酒驾驶”在行政法上都是独立的处罚事由，如果行为人同时具备两个情节，在行政处罚上即为“二事”，但在刑法上，由于规定危险驾驶罪的条款为选择性行为构成，因此，即使行为人同时具备上述两种行为，其仍然只触犯了一个危险驾驶罪，属于刑事处罚的“一事”。[31]此种情形，对于多个行政违法行为应分别处罚，衔接过程中同种类处罚不再处罚，不同种类处罚实行并罚。 其次，就“不再罚”之要求而言，在如何实施“不再罚”的问题上，与行刑衔接中另一重要原则紧密相关，即是采用刑事优先原则还是同步协调原则。所谓刑事优先原则，是指针对同一违法行为，需要同时予以行政处罚与刑罚处罚时，应当优先追究其刑事责任。因此，行政执法机关在处理行政违法案件时，发现相关行为已涉嫌构成犯罪时，应及时将案件移送司法机关立案追究。对于刑事优先原则，除个别学者提出“将‘刑事优先原则’适用于行政处罚与刑罚处罚竞合的案件中，是对‘刑事优先原则’错误理解和不适当的滥用”外，[32]绝大多数学者都强调了刑事优先原则。在刑事优先原则之下，行政处罚的作出必须是在刑事处罚判定之后，由于责令停产停业、暂扣或吊销许可证或执照等能力罚只能由行政执法机关作出，就会存在这样的问题，即案件已被刑事立案，但是违法行为还能继续实施。对此，笔者基于社会基础条件的变化，刑罚措施并不必然严厉于行政处罚措施的思考，以及行刑衔接的目的并不是为了优先追究刑事责任等因素，提出了刑事优先原则不应作为行刑衔接中的基本原则。[33] 为此，行刑衔接应采用同步协调原则，即无论是行政执法机关，还是刑事司法机关，一旦发现同一违法或犯罪行为的线索，就先立案、先调查、先处罚，行政执法机关针对涉嫌犯罪行为采取移送而不停止调查及处罚，刑事司法机关针对需要及时采取能力（资格）罚的犯罪行为则应商请行政执法机关及时作出处罚决定。在这一原则指导之下，涉及财产罚应严格遵循一事不再罚原则，无论是行政机关先作出罚款或没收的决定，还是刑事司法机关先作出罚金或没收的决定，后作出的机关均不得再实施财产罚。对于人身自由罚，基于人权保护的要求，最好的解决方案应是通过修改法律的途径一律由法院裁决，在目前的情况下，由于同属公安机关内部不同部门之间的分工，如在移送前已作出行政拘留、收容教养等决定，则在刑事判决后予以折抵，如未作出行政拘留、收容教养等决定，则不能再作出决定，即使刑事判决不予以处罚也不应再作出相关决定，因为，对于限制人身自由的处罚决定，司法机关的判断绝对优于行政执法机关。对于不同种类的处罚则一律予以并罚方式实施。 |
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