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一、问题的提出 基本案情：2015年7月15日，四川省公安厅公安局对周某某作出川公直（经）终侦字〔2015〕01号《终止侦查决定书》，查明周某某涉嫌内幕交易证据不足，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十三条第二款之规定，决定终止对周某某的侦查。2015年7月28日，公安部将周某某交易“江泉实业”案移送证监会依法处理，并将有关证据材料移送证监会。2016年1月4日，证监会向周某某作出《行政处罚事先告知书》，告知拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据，并告知其相关权利。1月25日，周某某收到该告知书并申请举行听证会。3月4日，证监会举行听证，听取周某某陈述申辩意见。8月16日，证监会作出〔2016〕101号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），作出如下认定：一、山东江泉实业股份有限公司与唯美度科技（北京）有限公司所进行的重大资产重组事项属于证券法规定的重大事件，相关信息属于内幕信息。张某某作为中间介绍人参与本次重大资产重组筹划，是内幕信息知情人；二、周某某从张某某处获悉内幕信息，并于涉案期间内控制“周某某”、“赖某某”、“李某某”账户买入“江泉实业”，并于2014年5月12日至10月8日期间卖出获利。周某某的行为违反了证券法第七十三条和第七十六条第一款的规定，构成证券法第二百零二条所述内幕交易行为，违法所得为12,640,120.03元。证监会根据周某某违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据证券法第二百零二条的规定，决定对周某某没收违法所得12,640,120.03元，并处以12,640,120.03元罚款。周某某不服，诉至北京市第一中级人民法院。 2016年3月4日，四川省成都市中级人民法院作出一审刑事判决认定：张某某犯内幕交易罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币200万元，对其违法所得2,007,606元予以追缴。 裁判结果：北京市第一中级人民法院经审理后认为，1.本案中，四川省公安厅公安局作出终止侦查决定书川公直（经）终侦字〔2015〕01号，以“证据不足”决定终止对周某某的侦查程序，系刑事侦查机关对犯罪嫌疑人是否符合刑事追诉标准作出的独立判断，并不影响之后行政处罚程序的进行，不能成为证监会作出被诉处罚决定的程序阻却事由。证监会有权在接受公安机关移送案件后，对刑事侦查程序中所获取的证据进行审查，并依据证券法有关规定进行行政处罚。2.本案中，证监会在综合分析周某某交易行为特征基础上，认定周某某知悉内幕信息并利用内幕信息实施内幕交易行为并无不当。鉴此，北京市第一中级人民法院判决驳回了周某某的诉讼请求，北京市高级人民法院经审理维持原判。 在上述案例中，周某某的内幕交易行为经过刑事司法程序被公安机关作终止侦查处理后，再由证券监管部门依据行政法律规范追究行政责任。对周某某而言，实际上对其同一违法行为分别由不同国家机关依据不同法律规范进行了两次评价，这种“一事二罚”或曰“重复评价”是否有违“一事不二罚”原则？单独基于刑事追诉证明标准与行政处罚证明标准实践层面的差异导致的对同一行为不同法律评价的结果是否会侵害民众对公权力的信赖？进而导致明显不公平的社会心理体验？在行刑衔接的语境下，“一事不二罚”原则能否扩大适用于行政处罚与刑罚竞合之情形？上述问题的回答需要考察“一事不二罚”原则的内涵及价值基础，需要厘清该原则与“一事不再理”、“禁止双重危险”、“禁止重复评价”等原则的区别，尤其需要考察行刑衔接语境下行政处罚与刑罚的竞合关系。在此前提下，以一定的价值理念为基础，运用适当的法律解释方法，平衡不同利益之间的冲突，方是问题解决之道。 二、“一事不二罚”原则的内涵界定与价值基础 行政法上的“一事不二罚”原则是指对行为人的同一违法行为，不得以相同的事实基础和同一的法律依据，给予两次以上的处罚。其主要目的在于避免因行政权的滥用导致相对人权利受到过度侵害。我国行政处罚法上的“一事不二罚”原则实际上是“一事不二罚款”，是对“一事不二罚”原则的限缩运用。《行政处罚法》第二十四条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”该规定位于处罚法第四章“行政处罚的管辖和适用”，并非总则性规定，体现了立法者进行制度设计时对理论与实践冲突的平衡。[1]可见，“一事不二罚”原则不仅不属于宪法位阶的法律适用原则，并且在行政处罚领域也仅系处理罚款这一单一处罚类别具体适用问题的规则。这一制度现状缩小了“一事不二罚”原则的适用范围，不仅使行政处罚领域内在处理不同种类制裁方式时面临制度供给不足的困境，而且使行刑衔接语境下不同法律责任引起制裁竞合时评价行政处罚的正当性存在困难。那么，如果从行政处罚的角度分析，在“一事”不存在争议的情况下，“二罚”是否应当包含刑法制裁？[2]是否应当排除掉同质[3]的刑法制裁？是否应当包含不同质的刑法制裁？这使得从理论渊源上分析“一事不二罚”原则成为必要。 （一）思想渊源 从思想渊源上考察，“一事不二罚”原则源于刑事诉讼领域“一事不再理”原则。二者均可追溯至古罗马法上的一罪一罚理念。在古罗马法时代，这种朴素的正义理念是通过程序法上的诉讼竞合来实现的。古罗马著名法学家乌尔比安在《论告示》第18编指出：数个针对同一事实相竞合的诉讼，尤其是刑事诉讼，相互吸收。[4]古罗马法学家保罗在《论诉讼竞合》单编本中指出：某人以侵辱方法殴打他人奴隶，因同一事实，他触犯《阿奎利亚法》并卷入侵辱之诉，因为侵辱产生于意愿，损害产生于过错，所以两者都管得着，但是，选择一者之后，另一者则被吸收。[5]古罗马法在诉讼中评价同一违法行为时，所用处罚方式为“吸收”，实际上就是避免重复评价。在罗马共和国时代“一事不再理”原则主要是程序法原则，法院实行一审终审制，因而实行一事不再理的原则。这一原则最初适用于民事诉讼，此后逐渐适用于刑事审判。在古罗马法中，“一事不再理”原则主要是为了维护判决的权威。由于古罗马法并不区分刑罚与行政处罚，所以“一事不再理”原则实际上是适用于整个诉讼法的一项法律原则。 “禁止双重危险”原则是大陆法系“一事不再理”原则在英美法系的发展。美国宪法第五修正案中规定：“任何人的生命或其肢体不应因同一罪行而被置于同一危险之中。”通说认为，“禁止双重危险”原则发端于古罗马法，其理论依据在于罗马法上的诉权消耗理论和既判力理论。[6]“禁止双重危险”原则最初适用于重罪案件，后来扩大了适用范围，包括所有案件，进而上升为一项宪法原则。该原则总体上是作为刑事诉讼一项原则适用的，对于英美法系其他国家的立法均具有重大影响。[7]但由于“危险”的范围很广，而美国法上并不对刑法责任与行政责任作明确界分，实际上该原则对于大陆法系区分刑事责任与行政责任的情形下处理行政处罚与刑罚的交叉关系具有极强的参照意义。在普通法系，违反行政法义务应由法院判处刑罚，这种刑罚分为两种形式，“一种是由法院按照刑事诉讼法规定的程序对违法者判处的刑罚；另一种是由法院按照刑事诉讼法以外的简易程序、刑法典以外的其他法律规定较轻的刑罚判处的。……从比较法的角度来看，这种由法院适用简易程序对行政违法行为判处的刑罚与德国、意大利、奥地利等大陆法系国家的行政处罚有异曲同工之妙。”所以，在英美法系，行政处罚“有实无名”，仍处于刑罚概念的统摄之下，相应的，英美学者使用的刑罚概念就涵盖了行政处罚。[8] （二）价值基础 之后，“一事不再理”原则在实体法领域发展成为“禁止重复评价”原则，在行政法领域发展成为“一事不二罚”原则。历史地看，无论是“一事不再理”、“禁止双重危险”原则，还是“禁止重复评价”、“一事不二罚”原则均具有相同的思想渊源，其共同的价值基础在于：1.法的正义性。美国著名哲学家约翰·罗尔斯指出；“正义是社会制度的首要价值。某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”[9]布莱克法官在“格林诉美国案”中指出,“至少在英美法律哲学中存在这样的基本理念，即国家不得利用其所有的资源和力量就一个人已有定论的犯罪行为进行重复追诉，以获取定罪的结果，否则，将势必使被告人长期处于尴尬、诉累和折磨之中，并迫使他生活在持续的焦虑和不安状态，并且，即使被告人是无罪的，重复追诉也会增加对其定罪的可能性。”[10]法律的目的并不在于处罚，而在于教育与感化。如果惩罚将过度加剧被告人的痛苦，这种惩罚就是不人道的，也有违法律保障人权，维护人性尊严的理念。2.公共资源节约之需求。一方面，无论是刑事追诉程序，抑或是行政处罚程序，两次启动追责程序势必会耗费过多的公共资源，对于公共资源的使用效益并非有利。另一方面，这种公共资源的耗费会侵害民众对国家的信赖，不利于法秩序的安定性，从而耗费过多的社会成本。3.制约公权力滥用之需要。上述各原则在不同领域的适用均是对公权力的一种制约，是从制度上禁止权力滥用作出的安排。 三、“二罚”的正当性基础 基于共同的价值基础，行政法上“一事不二罚”原则与刑事诉讼中的“一事不再理”原则在各自领域中均具有适用上的正当性。这点理论上已不存在太大争议。至于何为“一事”，何为“二罚”，以致衍生出的想象竞合、法条竞合等情境下具体适用问题乃是各自领域内争论的重点。从历史发展角度看，行政处罚晚于刑罚产生，其与刑罚具有同质性，均为国家以强制手段对不法行为人施加的一种负担行为，此点亦是学界通说。[11]但是，对于大多数行政犯需要行刑衔接的场合，已作出刑法评价的前提下再次进行行政法评价或者已作出行政法评价的前提下再次进行刑法评价是否具有正当性，学界关注并不多，似乎亦不存较大争议。[12]但是，笔者认为，对于违法的“一事”能否分别由刑事司法机关进行刑罚评价以及行业监管机关基于行政法规范再次评价，乃至进行形式上的“二罚”是否具有正当性，宏观层面是关涉国家权力分工以及人权保障的基础性问题，微观层面亦是关涉行刑衔接制度完善的重大命题。 （一）理论正当性 1.国家权力分工的精细化。随着社会生活的发展以及社会分工的精细化，国家权力从最初的行政与司法不分演化为行政权与司法权的日渐剥离。行政权自身也因应社会管理的需要，不断地细化。以致国家与市民社会的分离状态不断被打破，行政权日益侵入到社会生活的各个角落。行政权的权能涵盖了各种管理领域，并且成为垄断性的权力。比如行政许可权就是专属于行政机关的权力，对违反行政许可管理的行为进行的部分资格罚、行为罚天然地由行政机关垄断。与此相反，司法权的权能日渐局限于裁判领域，其对社会关系的调整乃是通过终局性的裁判权来实现。对于司法权保留的涉及公民人身自由与财产权事项均属基本权利范畴，司法权具有初次的调整权。而对于由行政权专属的事项范畴，司法权仅具有二次的判断权，其只能通过司法审查的方式监督行政权以间接达到对此类权利义务关系调整的效果。在这种情况下，由不同的权力机关分别对公民个人行为进行适法性评价便具有权力来源的正当性。尤其是在涉及不同质的处罚类别时，分别由行政机关行使专属其享有的权力及刑事司法机关行使刑事追诉权，即对“一事”分别进行“二罚”并不违反“一事不二罚”原则。在这种情况下，行政法上“一事不二罚”中的“二罚”可以包含刑罚，广义上刑事强制措施亦应当包含在内。因为刑事强制措施亦是对当事人行为进行违法性评价的后果。 2.法律责任的体系化。现代国家尤其是大陆法系的法律责任可明确区分为四种：民事责任、行政责任、刑事责任及违宪责任。民法责任是私法责任，行政责任、刑事责任及违宪责任均为公法责任。四种责任共同构成了法律责任体系。而法律责任体系化的重要目的在于对不法行为进行全面无漏洞的追究。对此，国内多数刑法学者亦持肯定态度。“由于行政犯罪既违反了行政法，又违反了行政刑法，规范，这就导致行政刑法规范中的法律后果部分具有自身的特点，即许多行政刑法规范在法律后果部分规定了法定刑以外，还同时规定按行政法的规定追究行政法律责任。从理论上讲，只有全面追究犯罪分子的法律责任，才能有效地打击犯罪。而行政犯罪的双重违法性决定了其责任的双重性，即既要追究刑事责任，又要追究行政责任。”[13]还有学者指出：“一事不能两罚是指一种行为不能作出两次同种类的处罚，而对涉嫌犯罪的案件作行政处罚后又予以刑事追究，是两种不同性质的处罚，所以并不违反一事不能两罚的原则。”[14]笔者同意上述观点。行刑衔接过程中行政处罚与刑罚竞合的情境下，作为承担行政责任的重要方式的行政处罚与承担刑事责任重要方式的刑罚，其适用目的、证明标准、构成要件均不相同，且各成独立的责任体系。由于行政犯具有双重违法性，在适用刑法责任进行评价后，仍旧可以进行行政责任评价，这并不违反“一事不二罚”原则。在涉及同质处罚竞合的情况下，尤其是刑事司法程序因证明标准的严格未进行刑事责任追究时，行政监管机关在接受移送后应当以行政处罚的证明标准、构成要件对违法行为进行评价，亦不违反“禁止重复评价”原则，因为其对违法行为进行评价所依据的法律规范不同。 需要指出的是，行政犯经过刑事司法程序处理后，仅对部分违法事实认定为犯罪并课以刑罚，此时行政监管机关能否在接受移送后对未定罪的违法事实能否进行行政处罚？笔者认为，基于行政责任与刑事责任的分立性，行政机关有权对此类未入罪之事实进行评价，道理与全部“一事”均未入罪时行政机关有权进行行政法评价相同。比如一人控制多账户实施操纵行为，部分账户被作为犯罪事实进行刑事责任评价，但部分账户因证据不足并未作为犯罪事实进行刑事责任评价，此时，行政机关有权单独对该部分账户是否可以构成行政违法行为的事实进行行政责任评价。如果根据行政处罚的证明标准可以构成行政违法行为，则行政机关仍可以在法院课以罚金刑的同时再处以罚款的行政处罚。此时的“一事二罚”便不构成对“一事不二罚”原则的违反，因为此时的“一事”乃是整体的“一事”，其不同部分又分别构成刑罚的“一事”与行政处罚的“一事”。当然，如果行政违法的事实被作为刑事违法的要件事实在定性量刑时已经进行考量，则行政机关便不能对此部分要件事实再次进行同质行政处罚，否则构成对“一事不二罚”原则的违反。 （二）制度正当性——行政犯的特殊立法模式 行政犯是与刑事犯相对的概念，指违反以达到特定的行政目的而制定的法规的行为即违反派生性生活秩序的行为就是行政犯。[15]行政犯的特殊性在于其是对基于特定行政性目的或政策需要而制定的禁止或命令性规定的违反上。我国刑法中存在着大量的规定某类违反行政法律规范的行为，情节达到一定的严重程度，构成犯罪的条文。在行政法的各部门法中，上述类型的规定也并不鲜见。上述刑法或其他行政法规的规定是行刑衔接问题产生的立法原因，也是我们探讨处罚竞合时“一事二罚”正当性的制度基础。 上述行政犯的立法模式可以称之为定性与定量相结合的立法模式。刑法作为惩治犯罪的法律，具有对其他部门法的补充性。一行为构成犯罪既需要在行为类型上符合构成要件，亦需要在社会危害性上达到刑事制裁的程度。因为刑法是社会关系调整的最后一道屏障。定性规定指的就是对行为类型的规定，定量规定指的是关于社会危害性程度的规定。德国刑法采定性规定模式，对行政犯只规定行为类型。如德国刑法典第242 条规定：“意图盗窃他人动产，非法占为己有或使第三人占有的，处5年以下自由刑或罚金刑”。[16]我国刑法对行政犯采取定性与定量相结合的立法模式。这不可避免会产生同一违法行为仅因社会危害程度的不同，有的构成行政违法，有的构成刑事犯罪。尤其在构成刑事犯罪的场合，违法行为已然是行政违法，只不过在社会危害性程度上达到了犯罪标准，在处罚上选择了刑事制裁而已。实质上仍是对同一行为的行为性质已经进行了两次评价。可见，上述立法模式必然会导致行政法评价与刑事司法评价的竞合，即行政犯具有双重违法性。 在处罚上，行刑衔接情境下同质罚相互折抵的立法现状仍旧说明我国立法在考虑违法行为人所负责任上，采取的是“一事不二罚”原则，避免对违法行为人进行二次追责。但笔者认为这种“一事不二罚”实际上并非纯粹意义上“一事不二罚”原则所要禁止的“二罚”，只不过是行政机关在进行行政处罚时基于比例原则的要求进行行政自由裁量的结果，行政机关本身是有职权进行处罚的。在这种情形下，“二罚”涵盖了刑事制裁，即要求行政机关在进行行政处罚时，应考虑违法行为人所受刑事制裁的情况。即在启动行政权对违法行为人进行追责时，必须将违法行为人是否受到刑事制裁以及受到何种刑事制裁的情况均考虑在裁量范围之内，并且要与违法行为人的主观恶意、社会危害性相适应。笔者认为，这种考虑是必须的。行政机关进行行政处罚时必须受到行政法上比例原则的约束，如果不考虑行为人所受刑事制裁情况，则可能会导致对比例原则的违反。可见，在行刑衔接同质罚相互折抵的立法现状并不能当然得出“一事”不能“二罚”的结论，并不能否认行政机关与刑事司法机关均具有各自作出相应处罚的职权。这与纯粹意义上行政处罚领域的“一事不二罚”原则及刑事司法程序中的“一事不再理”原则并不相同，因为这两个原则在各自领域中均构成对职权来源正当性的限制。而在行刑衔接语境下讨论行政处罚领域的“一事不二罚”原则涉及到的主要是行政自由裁量权行使的问题。 如果我们将“二罚”理解为行政自由裁量权问题，即将刑事制裁作为行政裁量的因素进行考虑，而不是以“一事不二罚”原则去否定行政机关行使处罚权的合理性，则行刑衔接语境下经刑事司法程序未做刑事制裁后，行政机关再进行行政处罚的正当性问题便容易理解。只不过我国行政处罚法并未将比例原则作为处罚的原则性条款加以规定，在此情况下，如何以比例原则指导具体的行政处罚实践，则是需要理论界与实务界共同关注的问题。 四、结语--案例回归 在前述案例中，周某某涉嫌内幕交易罪一案经公安机关以“证据不足”终结侦查程序后移送至证监会，证监会经调查后最终作出行政处罚决定。周某某于涉案期间从内幕信息知情人处获悉内幕信息，并实际控制涉案账户进行股票交易的行为是刑事责任评价与行政责任评价的共同事实。在周某某是否获悉内幕信息并利用该信息实施股票交易行为的认定上，公安机关与证监会产生了分歧。对于大多数内幕交易行为而言，刑事认定与行政认定均允许适当运用推定，适度向行为人转移部分证明责任。两者的认定方法并无二致。唯一的区别在于刑事司法机关采取的是“排除合理怀疑”标准[17]，而行政机关的认定一般认为应遵循“优势证据”标准。单纯基于证明标准的区别追究行为人的公法责任不可避免有“重复评价”之嫌，但如果我们从国家权力分工、法律责任体系化及制度现状的角度分析，追究行为人的行政责任便具有正当性。至于如何追究，尤其是采取何种责任承担方式则是行政机关裁量权范围内的事项。行政机关仍需就其调查的事实尤其是刑事司法机关未予追究刑事责任的理由进行分析，并运用行政处罚的证据规则、证明标准进行综合认定。在本案中，刑事司法机关未对周某某进行刑事制裁，行政机关将其作为行政处罚的一个情节予以考虑，并不违背比例原则。 假设本案周某某最终以内幕交易罪课以罚金刑，此时行政机关能否在其认为罚金数额过低的情况下再次进行补充性的罚款处罚？这个问题仍有探讨的必要。尤其是对证券犯罪而言，刑事定罪证明标准较之行政处罚证明标准更为严格，客观上会造成罚金数额较低不足以打击证券违法行为的效果。笔者认为，上述问题实际上是行刑衔接语境下行政法与刑法之间的协调问题，无论是行政法领域的“一事不二罚”原则还是刑事诉讼领域的“一事不再理”原则均不能提供现成的答案。也正因如此，我们探讨“一事二罚”正当性才有必要。笔者将“一事二罚”问题归结为行政裁量范畴，并希望通过比例原则对裁量权加以约束，仍是从行政法本位提出的权宜之计。行刑衔接过程中存在着诸多复杂问题仍旧是现行规范依据所不能解决的，希望本文的探讨能够为上述问题的解决提供一种思路。 [1]练育强：“行刑衔接视野下的一事不再罚原则反思”，《政治与法律》2017年第3期，第127页。 [2]这里所指刑法制裁作广义理解，既包括刑罚，也包括刑事强制措施。 [3]同质指的是性质上相同的制裁方式，即人身罚、财产罚、行为罚等。 [4]参见《民法大全选择：司法管辖权·审判·诉讼》,中国政法大学出版社1992年版，第73页。 [5]陈兴良：“禁止重复评价研究”，法学论丛1996 年第3期，第31页。 [6] [日]田口守一著，刘迪，张凌，穆津译：《刑事诉讼法》，法律出版社2000年版。 [7]林毅坚：“美国法上禁止双重危险原则简述”，“法学研究”2011年第11期，第9页。 [8]丛淑萍：“论禁止重复评价与一事不再罚”，“东岳论丛”2009年第6期，第170页。 [9] (美)约翰·罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第1页。 [10] Green v. United Sates, 355 U.S.184(1957). [11]陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第238--241页。 [12]练育强：“行刑衔接视野下的一事不再罚原则反思”，“政治与法律”2017年第3期，第124页。 [13]张明楷: “行政刑法辨析”，“中国社会科学”1995 年第 3 期。 [14]元明：“行政执法与刑事执法相衔接工作机制总结”，“国家检察官学院学报”2006 年第 2 期。 [15]黄明儒：“论行政犯与刑事犯的区分对刑事立法的影响”，载《刑法论丛》第13卷，法律出版社2008年3月版，第176页。 [16]许久生，庄敬华译：《德国刑法典》中国方正出版社2004年版，第119页。 [17]中国刑事诉讼历来以“案件事实清楚、证据确实充分”为定罪的证明标准，“排除合理怀疑”在中国刑事诉讼语境下已成为对中国刑事诉讼证明标准的一种解释,亦即刑事诉讼中认定案件事实的一项辅助性标准。参见龙宗智：“中国法语境下的'排除合理怀疑’”，“中外法学”2012年第6期。 |
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