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2016年施行的《上海市行政处罚案件信息主动公开办法》要求执法单位应当主动公开按一般程序作出的处罚决定。从实施情况看，多数部门只是公开了处罚决定的摘要信息而非决定全文，虽然提供了大数据分析素材，却不利于对执法文书进行深入分析，但仍可通过公告送达得窥部分f法律文书全貌。经此途径，小编查询了上海十余个执法部门公告的听证告知书，发现文书的格式化内容问题很多，反映出的不仅仅是某区某局的执法规范问题，更是市级委办局对法制问题的漠视和无切肤之痛时的不作为和懒作为。 以上海市食品药品监督管理局和上海市某区城管局官网中公告送达的陈某某（沪食药监（总）听告字（2016）第5023号）和牛某某（（青）城管听告字（2016）第120018号）的听证告知书为分析对象，这两份告知书关于听证申请均这样载明，“根据《行政处罚法》第四十二条的规定，你有权要求举行听证。如要求听证，应当在收到本告知书后三日内提出申请，逾期视为放弃听证”。 根据行政诉讼法第63条，法院参照规章审理行政案件，最高院的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》进一步指出，在参照规章时应对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当作为行政案件的审判依据。从法律规范的效力上看，不同渊源的法律规范存在等级差别,下位阶必须服从上位阶的法律，低位阶法律规范抵触高位阶的无效，这是上下位法之间的效力优先原则；同时由于法律和行政法规比较原则和概括，地方性法规和规章往往对上位法作出的具体有操作性的实施性规定，在与上位法不相抵触的情况下，更有针对性的实施性规定应予优先适用，而不得迳行适用高位阶法律规范，除非缺乏适当的低位阶法律规范可资适用，即为上下位法之间的适用优先原则。行政处罚法42条规定当事人提出听证申请的期间为三日，但对三日是自然日还是工作日的理解，理论和实践中均有不同的意见，而为具体实施处罚听证而制定的政府规章《上海市行政处罚听证程序规定》第16条则明确为三个工作日，可以认为是行政机关的自我限制与授益，更具有法治思维和符合立法本意。该规章的此规定并无与上位法相抵触的情况，且合法有效，因此根据下位法适用优先的原则，上海市行政机关在作出处罚听证时必须遵照该规章的具体要求。而上海市食品药品监督管理局和上海市城管局在该规章发布实施后没有及时对其格式化文书予以修改，若期间遇到双休日及其他法定节假日，除最后一日是法定节假日的情况，就可能会实质性的限制当事人的听证权利行使。 这是听证告知内容的第一个问题，但并非本文重点。本文的重点在于适用听证程序的处罚案件同样应当告知当事人享有陈述申辩权利，若未告知即是程序违法。理由在于，虽然听证权涵盖了陈述申辩权，但两者存在本质差别，有不同的权利行使方式，前者不能代替后者。听证案件当事人有在两者之间选择的权利，因听证权的行使相对规范严肃，当事人可能基于各种理由选择较为便捷快速的陈述申辩，放弃听证而选择陈述申辩，若不告知就无法保障当事人的合法权利，无法保证行政机关能够确实充分听取当事人的意见，违反了处罚法第31条的规定，执法机关未履行法定义务，就实质性剥夺了当事人的陈述申辩权，应当构成程序违法。 从体系解释的角度看，处罚法总则第6条规定了所有当事人的事先救济和事后救济权利，事先救济权利就是陈述申辩权；第五章第32条规定了陈述申辩权；第五章第三节的第42条规定了听证制度，要求应当告知当事人听证权利。第32条位于该章的总则部分，适用范围包括了听证程序和简易、一般程序，是当事人普遍享有的权利，而第42条是针对重大处罚案件的特别程序。从处罚法的篇章结构来看，听证程序和一般程序是包容与被包容的关系，听证程序不能脱离一般程序而独立存在，需要在一般程序要求的基础上另行进行听证程序。因此两项权利的告知均是执法机关的法定义务，不能以听证的告知代替陈述申辩权的告知。 从文本解释的角度看，听证权和陈述申辩权是既相联系又相区别的两个概念，不能简单等同或认为前者包涵后者，两者在内涵和行使方式上存在重大差异。从权利内容看，听证权包含了陈述权和申辩权。处罚法明确规定的听证权的具体体现是申辩和质证权，而质证则是以阅卷权为前提,《上海市行政处罚听证程序规定》第22条就明确了行政机关的证据出示义务。而处罚法以及部门规章和地方政府规章基本都没有规定当事人在陈述申辩时的阅卷权，没有阅卷权当事人只能就事实和理由依据进行陈述和抗辩，不能针对具体证据和证据链条进行辩驳，因此相对是低效和低质的权利行使方式。虽然听证权涵盖了陈述权和申辩权，但两者的权利行使方式上存在重大区别，适用范围、实施程序和适用阶段等方面均不相同。一是适用范围不同。陈述申辩不存在范围上的限制，无论何种行政处罚决定在作出之前，当事人都享有陈述申辩的权利。而正式听证则只适用于一定范围内的行政处罚行为。需要指出的是，根据2004年最高人民法院在《关于没收财产是否应进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复》和最高人民法院第6号指导案例“黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案”，处罚法42条的“等等应当理解为“等外等”。二是实施程序不同，听证较为庄重和严肃，程序要求也更高，按《上海市行政处罚听证程序规定》，听证只能以书面形式提出，调查人员不能作为听证主持人，听证过程也参照了司法规则中的回避、代理、证据、质证和听证笔录审查等内容。而陈述申辩则较为随意和宽松，可口头可书面在处罚各阶段提出，其他程序性要求也很低。三是案卷排他性效力不同，《上海市行政处罚听证程序规定》第25条规定听证笔录应当作为行政机关作出行政处罚决定的依据，虽然与行政决定必须基于听证笔录的应然要求有差距，但相对于陈述申辩笔录的效力完全取决于行政机关自由裁量的情况，仍是值得肯定的进步。因此，听证权的内容包含但不限于陈述申辩权，在权利行使方式上存在重大差别，因为权利必然是在一定阶段通过特定的程序和形式来实现的，所以不能把两者简单等同或认为听证包含了陈述申辩权，放弃听证不能等同于放弃陈述申辩。 从两者的适用阶段及特定时限来看，听证只能在行政机关发出听证告知后三日内提出，而后者在行政检查时到作出处罚决定甚至在决定作出之后都可以随时提出，听证并不排斥陈述申辩权的行使。当事人在现场检查、案件调查中可以随时陈述申辩，这是事实清楚证据确实充分的必然要求，甚至可以在处罚决定作出之后进行，比如处罚法52条就隐含了当事人在履行处罚决定时的陈述申辩权。全国人大法工委的处罚法释义中就解释到，陈述申辩贯穿于实施行政处罚整个过程的始终。但当事人事实上的权利行使并不能免除行政机关的告知义务，行政机关虽然有对作出告知时机的自由裁量权，但在作出处罚决定之前必须要以特定途径和方式告知陈述申辩权利，法定义务不得以当事人知情并已行使而免除。听证作为当事人实现陈述申辩权的方式之一，当事人有权放弃但执法部门不能剥夺当事人采用听证以外的其他方式进行陈述申辩的权利。 实践中很多执法部门选择双重告知。在小编查询到的多份上海委办局的执法文书中，民政、经信委、农委、水务、市场监管等部门均通过不同的形式进行双重告知，只有上海食药监局和上海市城管局单单告知听证权。司法实践中，具有典型意义的(2015)鄂行再终字第00002号再审判决书认为，“保障被处罚人权利的两项规范不能互相替代，法律并未规定因适用听证程序而免除行政机关应依法负有的告知义务。当事人未要求举行听证不能推定其放弃陈述或者申辩的权利”，某局因听证程序中未告知陈述申辩权其处罚决定被撤销。 综上，听证程序不能代替事先告知程序，在作出听证告知同时也应告知陈述申辩权利。执法机关对当事人负有双重告知的义务，当事人相应有自行选择行权方式的权利。以听证告知代替陈述申辩告知是对当事人权利的实质限制和剥夺，违背了处罚法保护相对人的合法权益的立法宗旨，已非简单的程序瑕疵，而是构成了程序违法。 最后，关于双重告知时的模式选择，另行制发处罚告知书稍显繁杂，建议在听证告知书中明确为“有权陈述申辩和要求举行听证，如要求听证，应在收到本告知书后三个工作日内向本机关提出。如放弃听证，可在三个工作日内进行陈述申辩”。
附相关法条： 1、《上海市行政处罚案件信息主动公开办法》第六条：行政执法单位适用一般程序作出的行政处罚决定，应当向社会主动公开。 2、《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》一：根据行政诉讼法和立法法有关规定，人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。 3、《行政诉讼法》第六十三条：人民法院审理行政案件，参照规章。 4、《关于没收财产是否应进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复》：人民法院经审理认定，行政机关作出没收较大数额财产的行政处罚决定前，未告知当事人有权要求举行听证或者未按规定举行听证的，应当根据《行政处罚法》的有关规定，确认该行政处罚决定违反法定程序。 5、《黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案》裁判要旨：行政机关作出没收较大数额涉案财产的行政处罚决定时，未告知当事人有要求举行听证的权利或者未依法举行听证的，人民法院应当依法认定该行政处罚违反法定程序。 6、《行政处罚法》第六条：公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。 7、《行政处罚法》第三十一条：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。 8、《行政处罚法》第三十二条：当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。 9、《行政处罚法》第四十二条：行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。 10、《上海市行政处罚听证程序规定》第十六条：当事人要求听证的，应当自收到听证告知书之日起3个工作日内，向行政机关书面提出听证要求。当事人以邮寄挂号信方式提出听证要求的，以寄出的邮戳日期为准。 11《上海市行政处罚听证程序规定》第二十二条：与认定案件事实相关的证据，都应当在听证调查中出示，并经质证后确认。 12、《上海市行政处罚听证程序规定》第二十五条：听证笔录应当作为行政机关作出行政处罚决定的依据。 |
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