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(一)不正当获取商业秘密行为是一种独立的侵犯商业秘密行为 不正当获取商业秘密的行为即是我国《反不正当竞争法》规定的“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”的行为。我国法律将该行为规定为一种独立的侵犯商业秘密的行为予以禁止充分体现了知识产权作为一种财产权的权利效力的绝对性特征，从保护设置上巩固了商业秘密的权利地位：该不正当获取他人商业秘密信息的行为本身即构成侵犯他人的商业秘密权，不需要其他条件——不管行为人是否在获取后予以进一步地披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密，都不会对单纯的不正当获取行为构成侵犯商业秘密权产生任何影响。 这正是保护商业秘密权的“义务原则”向“财产权原则”发展的必然结果。这种“财产权原则”的明确确立，为单纯的不正当获取商业秘密信息的行为构成侵犯商业秘密权提供了理论基础。“世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护的示范规定》第1条规定：‘凡在工商业活动中导致他人未经本法秘密信息人员许可并以违背诚实商业做法的方式泄露、获得或使用该信息的行为或做法，应构成不正当竞争行为。，该规定代表了不正当获取是一种独立侵权行为或不正当竞争行为的国际立法趋势。”我国《反不正当竞争法》相关规定应和了商业秘密保护理论和国际立法形势的发展。 (二)不正当获取行为的认定 结合我国《反不正当竞争法》“总则”的有关规定，不正当获取行为是指违反诚实信用原则和公认的商业道德获取他人商业秘密的行为。我国《反不正当竞争法》第10条规定主要列举了盗窃、利诱、胁迫等行为。 1.盗窃行为 所谓盗窃，是指“用不合法的手段秘密地取得”。对于商业秘密的盗窃行为是指在商业秘密权利人不知情的情况下，行为人以重复的强化记忆、复印、照相、监听、取走等秘密方式取得权利人的商业秘密信息的行为。行为人的行为构成盗窃商业秘密行为可以是其将商业秘密信息的载体私自拿走，可以是行为人将商业秘密载体复制后又将原件返还而留取了复印件，可以是对照商业秘密载体上记载的商业秘密信息内容的抄录行为，还可以是以获悉商业秘密为目的的强化记忆，即对商业秘密载体内容的重复记忆行为。可见，盗窃商业秘密可以利用取得商业秘密信息载体的方式，也可以使用不获取商业秘密信息载体的方式(如脑力记忆方式)，商业秘密的盗窃与我们通常称的有体物意义上的盗窃是不尽相同的。 “在现代社会，以各种手段窃取他人商业秘密的经济间谍现象十分普遍，我国举世闻名的宣纸技术、景泰蓝技术、龙须草席技术就曾被外国人窃取。1976年以来，法国平均每年有30多名经济间谍落人法网，而同期发生的窃密案则多得惊人。美国工业保密协会调查，美国经济间谍案的数字从1985年以来增加了260%，其中外国人参加的经济间谍案甚至增加了350%。世界知识产权组织在《关于反不正当竞争保护的示范规定》第6条第2款中把‘工业或商业间谍行为’列为侵犯商业秘密的不正当竞争行为之首。”故，我国《反不当竞争法》也将盗窃列为不正当获取手段之首。 2.利诱行为 利诱是指“用利益引诱”。而“利益”的本质内涵是“好处”。在现今社会，“好处”的表现形式可谓“丰富多彩”。丰厚的物质报酬、优厚的工作条件、高档的生活环境等等物质、精神方面的“好处”均可能成为引诱行为人获取权利人商业秘密信息的动力。 需要注意的是，认定利诱行为时要与正当的人才流动区分开来。在市场经济条件下，劳动力成为商品，其商品的价值有高有低，因此作为劳动力载体的人才的流动是客观规律。因此，仅仅出现以高薪聘用或者解决家属、住房等“好处”为原因的人才流动现象并不一定侵犯权利人的商业秘密权，只有在权利人的人才向行为人流动的同时行为人也“顺便”将权利人的商业秘密“流动”进行为人的“腰包”时，才可以认定行为人的行为构成本文所讲的商业秘密的利诱行为，这种行为才可以认定其侵犯了商业秘密权。 3.胁迫行为 胁迫即“威胁强迫”。“威胁”是“用威力逼迫恫吓使人屈服”。此处的“胁迫行为”指行为人对商业秘密权权利人或者知悉商业秘密信息的人采取使用威力逼迫恫吓的方式获取商业秘密的行为。现实中，行为人往往以破坏权利人或者其他相关主体的生命、健康、名誉、财产等作为逼迫恫吓的手段来形成对权利人或者其他有关主体的精神强制，迫使权利人或者其他相关主体向其披露商业秘密信息的内容。 4.其他手段 获取商业秘密行为的不正当情形从现实角度无法列举穷尽，对于其他的获取商业秘密的不正当行为，判断的依据只能是《反不正当竞争法》总则的有关规定，抽象而言，凡以违背诚实信用原则和公认的商业道德的行为获取商业秘密的，均属于不正当行为，是侵犯权利人商业秘密权的行为，是依法须承担法律责任的被禁止的行为。“‘不正当’将一直是一个具有许多细微差别的，由时间、地点和情形来确定的字词。因而，我们不需要宣布一个商业上不正当行为的目录。然而很清楚，它的戒律之一确实是说‘汝不得用特定情形下偏离正道之方式获取商业秘密，因为抵消性的合理辩解是不存在的’。”因此，我们在具体的案件审判过程中适用诚实信用原则和公认的商业道德时，需要针对具体的案件证据所证明的事实来论证行为人行为的不正当性。然而“诚实信用原则”和“公认的商业道德”对于法院在审判具体案件予以适用时是显得抽象而较难把握的标准。我们可以从以下两个角度来把握被控侵权行为的“不正当性”： (1)商业秘密保护在本质上保护的是商业秘密信息背后的劳动付出和合法获取。因此，司法实践中应当把握认定“不正当手段”的基本基调是“即所有的不花费时间和金钱进行独立开发而又获得他人商业秘密的行为都是不正当的手段。”这样的结论契合着本文前述的商业秘密权(制度)从根本上是保护人类劳动的劳动价值论理论。 (2)从诉讼技术的视角看“不正当手段”，遵循“相同或者近似加接触排除合法来源”的诉讼原理，只要是被控侵权信息与原告主张保护的商业秘密信息构成相同或者近似，被告存在接触原告商业秘密的事实，而被告的合法来源抗辩不能成立的，便可以认定被告获取争议的商业秘密信息的行为具有不正当性。 |
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