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（2009）醒龙刑辩字第（025）号 湖南醒龙律师事务所曾依法接受杨梅利、陈湘红、肖芳本人的委托，指派我们三律师分别担任其涉嫌贪污案的再审辩护人。经仔细查阅案卷材料，听取被告人的意见，认真研习有关法律规定，尤其是参加法庭主持的诉讼活动，我们认为，本案原审认定的杨、陈、肖三被告人截留单位病人预交金事实存在，但对其定性应为挪用公款而非贪污；原起诉书及原审判决认定其自首和立功正确，量刑适当。现从证据、事实和法律适用的角度，扼要发表如下辩护意见： 一、杨梅利、陈湘红、肖芳三人截留占用单位预交金款之行为，因不具有据为己有的目的而不构成贪污罪，应属挪用公款罪 挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。因此，本案判断杨、陈、肖三人对其所截取的医院病人预交金款是否具有据为己有之目的便是判断其是否构成贪污罪的关键问题。那么如何判断杨、陈、肖三人是否具有非法据为己有之目的？《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2003]167号，以下简称《2003纪要》）规定，在司法实践中应当按照主客观相统一的原则来认定行为人是否具有非法占有公款之目的，同时《2003纪要》例举了以下3种可以认定行为人具有非法占有之目的情形： （1）行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。 （2）行为人截取单位收入不入帐，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。 （3）有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。 由此可见，根据《2003纪要》规定，要认定挪用单位款项或截取单位收入不入账之行为具有非法占有之目的，务必同时具备如下要件：（1）采取虚假发票平帐或销毁单位账目之手段使行为人所占有的款项难以在单位财务账目上反映出来；（2）没有归还；或者行为人确有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向。然而，本案证供及庭审表明： （一）、杨、陈、肖三人所截取占用的每一预交金款都已经入了单位财务账目，在单位财务账上都能清楚地反映出来，且三行为人没有采取虚假发票平帐、涂改、销毁单位财务账目之行为湘潭市一医院财务科长罗京提供了如下证言（见侦查卷第2卷第200页）：陈湘红、杨梅利他们合伙搞的这13笔预交金款，虽然当时她们两人把预交款截留了，把预交金报表及汇总表隐瞒了，从而没有入当天的收预交金帐，但是当这些预交金报表上的病人后来结算，来开了发票之后，我们就会根据这些开的发票做了收入帐。 问：陈、杨她们有没有可能在发票上做文章，使这部分未入收预交金帐的预交金款也不在收入帐中体现出来呢？ 答：她们做不到呀。因为结算和收费是分开的，是轮班的，…，陈湘红不可能可以在发票上做手脚的。…，稽核员杨梅利也不可能在发票上做手脚，因为发票只能在电脑里打印出来，无法涂改，再说改了存根联，也无法改记账联的，更无法改病人的那一联。她们不会在发票上做文章的，因为这些病人经常来查发票，看自己用了多少钱，这样很容易露马脚的。 由以上证言可知，事实上，三行为人所截取的每一笔预交金款，只要入了单位财务账，并在财务账目上清楚地反映出来，就不可能将其据为己有的，尽管行为人能利用单位尚未按时核对账目的之缺陷可能较长时间占用预交金款。也就是说，本案三行为人不存在将其截留占用的预交金款非法据为己有的可能性，只存在留用时间长短的空间。单位核对账目时间间隔长，则其留用的时间长；单位核对账目时间间隔短，则留用时间短。 （二）湘潭市一医院财务科在核对账目过程中发现杨、陈、肖有截取预交金款没上缴时，杨、陈、肖不但没有隐瞒其所占用款项的去向，而且还积极筹措资金退还所占用全部款项 本案原审、再审法庭调查及质证均表明，三行为人确实没有将其所截取的单位公款据为己有的意图，尽管其将截取的款项用于或打牌赌博输掉，或购买股票亏损，或支付购买住房房款等，导致没能及时归还其所占用的款项。因此，依法不能认定杨、陈、肖三人具有非法占有其所截取的单位预交金款的目的。 此外，需要特别指出的是，本案三行为人所在单位及侦查机关原来对其截取预交金款以“挪用公款”之定性并无不当，但后来之所以改定贪污，应是受到肖芳把手上所留下的部分预交金报表烧掉了这一举动的影响。事实上，肖芳的烧掉预交金报表之举动根本不能改变其所截取款项在医院财务账上的反映，更不能对医院财务科计算机中所留数据产生丝毫影响，其手中所留汇总表的全部意义仅在于：（1）当时能截留到和较长时间留用该预交款；（2）以后退款时不至于三人各自所截取留用款项混淆不清。同时，侦查人员在讯问三行为人设问时均采用“私分”或“分得”来描述“截留均占”，如此先入为主地设问，无疑对于后来定性的改变及三被告人的有关回答都起到了不容忽视的误导作用。 （例见：1、侦查卷第2卷第7-8页杨梅利综合讯问笔录： 问：你和陈湘红私分一医院公款，案发前这么长的时间，你为什么也不主动把问题讲清楚，把钱退回来呢？ 答：我那时已经没能力退这些钱了，钱被我用完了。 问：既然钱都已经被你们私分了，你为什么要把你手上这些预交金报表和汇总表留着呢？ 答：我留着这些表就是要知道自己搞了多少笔，分了多少钱，不然自己心里都没数。另一方面就是万一以后要查，我们就把钱补回去。 问：你们私分的这些钱，要是不查的话，就不准备去补了？ 答：就是想过也补不起了。 问：你分得的这些钱都干什么去了，怎么补不起来了呢？ 答：这些钱都被我赌博输掉了。 2、侦查卷第2卷第41-42页陈湘红综合讯问笔录： 问：你们私分公款这件事被一医院发现之前为什么不主动把钱退出来，你自己主观上怎么想的？ 答：我没想得现在这么清楚，我想这是公家的钱到时候肯定是要还的。问：你和杨梅利是否在发票上做手脚呢？ 答：没有。 问：杨梅利当时对你说想分得的这钱要是查出来了就一人一半把钱退回来，如果没查了，那怎么处理呢？ 答：没查就不管它。另我私分的前九笔预交金都投入到股市里去了，我炒股票和权证，基本上都亏完了。后面几笔的钱我就直接拿回家放在家里了。 3、侦查卷2卷第117页肖芳笔录综合笔录： 问：事情发生在2004年、2005年，直到2008年案发前，这期间这么久你为什么一直不主动把钱退回来呢？ 答：2006年时候我想过把这钱都退回来，但这钱当时已经是补不回来了，同时又由于涉及到杨梅利和罗静阳两个人，所以以后就没有想了。我也怕面对法律的惩罚。） （三）即使推定杨梅利与肖芳的行为系贪污，陈湘红的行为也只属于挪用公款 在本案中，假如根据杨梅利与肖芳截留公款的时间长、烧毁预交金报表以及所截留的公款均已动用等因素推定其具有非法占有的故意因而构成贪污罪尚显合理，那么，这一推定则显然不适用于陈湘红。因为一方面，陈湘红自2007年6月15日才开始参与截留公款的行为，至案发时总共才一年零二个月，另一方面，其不但没有烧毁而且完整无损地保留了所有预交金报表，而且，最终退还涉案款项时同时提供了此等报表，尤其是，与杨梅利与肖芳不同，其未将所截留的款项用于购房、赌博等活动，而是原封未动。这足以表明，其所辩称的其没有将所截留的款项非法占有的故意的说法，完全可能成立。相应地，推定陈湘红的行为为贪污的证据显然不足。因此，即使根据杨梅利与肖芳截留公款的时间长、烧毁预交金报表以及所截留的公款均已动用等因素推定其具有非法占有的故意，对陈湘红的行为也无法做出这样的推定。原审判决不分情由地将陈湘红与杨梅利和肖芳一并认定为贪污，显然欠妥。 二、本案三被告依法构成自首，原审的相关认定于法有据 根据《刑法》第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。本案三被告如实供述了自己的犯罪事实，对此，《抗诉书》也并没有否认。因此，抗、辩双方在自首问题上争议的焦点在于：杨等三人到案是否属于“自动投案”？ 就陈湘红和杨梅丽到案的经过，湘潭市一医院财务科《关于陈湘红和杨梅丽交款稽核报告》、湘潭市第一人民医院《关于陈湘红和杨梅利延迟交付住院预交款案的说明》（见侦查卷第3卷第194页、第195-196页）分别做了如下真实说明：“2008年8月18日财务科通过稽核，发现住院部有7月7日、8月5日、8月12日的三笔预交款共150950元未上缴。19日在财务科的催促下，陈把该三笔款上缴了。在将计算机中心1-5月的数据调出来后，20-22日对每笔预交款逐一核对时，发现3月24日和4月18日的两笔没有上缴。24日上午，陈和杨到财财务科办公室，主动承认该两笔预交款截留。24日下午，陈湘红单独来财务科办公室，财务科劝其主动交代问题，期间陈通过与杨梅利多次电话联系，最后两人主动承认从去年6月就开始截留预交款，至今仍有预交款30多万元未上交。”“8月24日晚上医院党委开会，决定成立调查组对医院财务进行审计。25日开始对当事人分别进行立案调查，并责成家属必须交还预交款，两位家属积极配合，在中午前将当事人确认的未交款全部交回到医院财务科。两位当事人交还各自保存的全部未交的预交款稽核汇总表。从两人交代的材料和笔录谈话来看，两人延迟缴纳的总金额达532290元。至26日上班，两当事人没有提供新的违纪事实。8月26日上午，医院调查组结束陈湘红所经手的全部预交款与出纳应收款的核对，没有发现新的违纪证据。26日下午岳塘区检察院来人介入此案。” 以上书证与陈湘红和杨梅丽的供述以及公诉机关在本案再审时所提供的《说明》互相印证、彼此吻合，足以证明二被告是在司法机关介入前向本单位如实承认了其截留公款的事实。至于肖芳，根据其供述（见侦查卷第2卷第130-131页肖芳讯问笔录）以及公诉机关在本案再审时提供的《说明》，足以认定，其甚至是在本单位尚未发现其截留公款的事实之前，即根据单位纪委部门在会上所限定的两天时间内主动到单位纪委投案的。上述证供及侦查机关向法庭提供的相关说明资料足以表明，杨、陈是在司法机关——岳塘区人民检察院介入之前，已经就其截取单位预交金款之事实向其所在单位——湘潭市一医院做出了如实交代；肖芳甚至是在本单位也未对其追查前在单位鼓励财务人员投案自首的期限内主动到所在单位投案的。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕8号）明确规定：自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的，应当视为自动投案。因此，认定杨、陈、肖三人依法成立自首是没有任何疑义的。 退一步，即便按《最高人民法院 最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发[2009]13号）规定（犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案），将自动投案的时间点提前至“办案机关”“调查谈话”阶段，杨等三人依然成立自首。因为这里的“办案机关”仅限定为纪检、监察、公安、检察等法定职能部门，而其所在单位——湘潭市一医院(包括医院纪委)系办案机关以外的单位（——见《最高检最高法就职务犯罪案件司法解释等问题答问》）。 此外，需要指出的是，刑法意义上的“自动投案”与日常生活中的所谓“主动投案”并不是等同关系。比如，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕8号）第一条规定：“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。”可见，《抗诉书》关于“自动投案”的理解并不正确。 由上可见，原审判决关于三被告构成自首的认定，于法有据，检察机关就此提出的抗诉不应得到再审法庭的支持。 三、杨、陈、肖均有检举他人犯罪的事实的立功表现，原审的认定具有事实与法律根据 本案《起诉意见书》及《起诉书》均确认：“犯罪嫌疑人杨梅利、陈湘红在侦查期间，检举揭发了其它犯罪情况，经查证属实，可以认定犯罪嫌疑人杨梅利、陈湘红有立功表现”。“到案后，犯罪嫌疑人肖芳检举揭发了他人的犯罪，经查证属实，可以认定其具有立功表现。”对此，三被告人及其辩护人均无异议。案卷笔录、庭审调查、公诉机关在再审时补充提供的《说明》均表明，杨梅利检举了所在单位收费员张中炎、伍曙光，陈湘红、肖芳分别检举了伍曙光之挪用公款之犯罪事实，且岳塘区检察院对其检举犯罪线索已查证属实。因此，根据刑法与司法解释的相关规定，三被告因检举他人的犯罪事实并经查证属实而具有立功表现，应是不争的结论。应该指出的是，尽管公诉机关在再审中所提供的《说明》没有具体说明作为本案检举对象的张中炎与伍曙光最终是否追究刑事责任及其处理结果，但这不足以否认三被告构成立功。因为《说明》中已具体说明了伍曙光曾被检查机关立案侦查并采取强制措施，由此印证了三被告的检举属实。退一万步说，根据《刑事诉讼法》及《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字【1999】1号）第250条、283条之规定，在刑事诉讼活动中，人民检察院有职责、有义务查明犯罪情节轻重的各种情节，并收集、提供相应的证据资料。而且，根据最高人民法院《量刑指导意见》的规定，对于量刑情节事实不清的，人民法院可以要求检查机关补充侦查。因此，即使再审法庭认为三被告的立功情节因被检举对象最终的司法处理结果不明而难以确认，也应要求控方补充提供相应说明，而不应因此而简单地否认三被告立功情节的成立。 由上可见，三被告因检举他人犯罪并经查证属实而具有立功表现，原审判决的相关认定既有事实根据也有法律根据，检察机关的相关抗诉同样不应得到再审法庭的支持。 四、原审对三被告的量刑合法合理 检察机关对本案原审判决的抗诉以否认三被告的自首与立功表现为前提，以原审判决量刑畸轻为结论。然而，如上所述，三被告的自首与立功情节不容否认。而根据刑法第六十七、六十八条的规定，只要有自首或者立功表现之一的即可减轻处罚，原审判决根据三被告同时具备该二情节而对三被告减轻量刑，完全符合法律的规定。同时，三被告均积极主动、及时全部退还了所截留占用的全部公款，没有给所在单位造成经济损失，根据法发[2009]13号司法解释之规定，无疑是一重要的从轻处罚的情节。原审判决综合考虑本案具体情况，对三被告宣告缓刑，合法合理。因此，检察机关关于原审判决量刑畸轻的抗诉意见，也不应得到再审法庭的支持。
恳请法庭结合杨梅利、陈湘红、肖芳本人的辩护意见，充分考虑、慎重采纳辩护律师的以上辩护意见，驳回抗诉，即使不该变对本案的定性，也应维持原审对三被告的量刑，以免三被告因一罪而受到两次不同判决的不公正处理，对本案做出合情、合理、合法而公正判决。
此致 湘潭市岳塘区人民法院
辩护人：湖南醒龙律师事务所律师 马革联 邱兴隆 袁 慧 二00九年十二月十八日 |
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