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八、强制搬迁主体与责任承担问题 《征补条例》第27条规定，实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。实践中，大部分被征收人主动搬离，需要强制搬迁比例极小。但因强制搬迁涉及物权甚至人身自由权并具有不可逆性，故应当严格遵循法律规定和正当程序。 一是补偿问题已经得到解决，即已经作出征收补偿决定。征收补偿决定所载明的补偿内容能够实现，或已经实际支付被征收人；被征收人拒绝接受的，已经依法告知并履行了相应的提存等手续，补偿内容能随时实现。 二是补偿决定已经人民法院审查，并裁定由行政机关组织实施。根据《征补条例》第28条以及《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》（以下简称《强制执行规定》），被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市县级政府依法申请人民法院强制执行。 三是人民法院裁定准予强制执行后，被征收人应主动腾退交房，自觉履行义务。被征收人拒绝搬迁的，市县级政府可以依法采取强制搬迁方式，以确保公共利益实现。根据《征补条例》《强制执行规定》等规定，强制搬迁应坚持“裁执分离”原则，以政府组织实施为总原则、以法院执行属个别例外情形。 四是强制搬迁必须严格遵守法定程序。由于强制搬迁具有强制性，且一般涉及被征收人及其家庭成员的人身和财产权益，必须遵守法定程序，并应当建立完备的房屋内物品的登记、运输、保存和交接等记录。被征收人不配合搬迁的，应当以公证的方式固定整个搬迁过程。根据《房屋拆迁证据保全公证细则》规定，房屋拆迁证据保全公证时，公证机关应对房屋及附属物的现状依法采取勘测、拍照或摄像等保全措施，以确保其真实性和证明力。实施强制拆迁房屋证据保全时，公证机关应通知被拆迁人到场。如其拒不到场，公证员应在笔录中记明。实施强制拆迁房屋中有物品的，公证员应当组织对所有物品逐一核对、清点、登记，分类造册；并记录上述活动的时间、地点，交两名有完全行为能力的在场人员核对后，由公证员和在场人在相关记录上签名，对被拆迁人拒绝签名的，公证员应在记录中载明；物品清点登记后，凡不能立即交与被拆迁人接收的，公证员要监督拆迁实施人员将物品存放在其提供的仓库中，并对物品挂签标码，对物品在保管中丢失损坏的，仓库保管人应承担赔偿责任；强制搬迁结束后，实施人还应制作通知书，通知被拆迁人在一定期限内领取物品，逾期不领的，公证处可以接受实施单位的提存申请，办理提存。 五是违法强制搬迁须承担相应法律责任。由于强制搬迁（强制拆除）通常是依据补偿决定作出，而补偿决定理论上已经解决了房屋等的补偿问题，因此即使是违法的强制搬迁，通常仅涉及对房屋内物品损失的赔偿问题，不涉及对房屋的补偿或者赔偿问题。于栖楚案就对房屋补偿和因强制搬迁造成的损失问题进行了区分：强调对于栖楚的房屋进行补偿或妥善安置；因违法实施强制拆迁给于栖楚造成的其他财产损失，应依法予以赔偿。实践中，征收决定、补偿决定以及强制搬迁被认定违法后，也有一些裁判直接作出赔偿判决，责令市县级政府赔偿房屋损失和房屋内的物品损失，而不再通过补偿程序解决对房屋的补偿问题，以体现对行政机关违法征收的惩诫性。此种做法，亦具有一定的合理性，且在目前尚未引入惩罚性赔偿的情况下，合法征收的补偿标准与违法征收的赔偿标准并无实质性差异，此种不纠缠于赔偿与补偿的裁判，也具有可操作性。实践中，对于已经签订补偿协议但在约定期限内不搬迁的处理方式各异：一是通过征收单位提起诉讼方式要求履约并强制执行，二是通过另行作出补偿决定方式取代补偿协议。一般不宜承认征收单位具有依补偿协议自行强制搬迁的权力，但如果补偿协议中明确约定补偿内容实现后，由政府组织拆除被征收的房屋。此时，由于被征收人已经通过契约约定的方式，将被征收房屋所有权转移时点确定于补偿内容实现时，此种情形下，可以视为政府取得房屋所有权的条件已经成就。一些裁判也支持了市县政府有权实施强制搬迁甚至强制拆除。 同时，基于“裁执分离”，强制搬迁是执行人民法院的生效准予执行裁定，如果被征收人仅以强制搬迁侵犯其房屋所有权为由提起诉讼，人民法院是否应予受理颇值得研究。一般认为，此情形下，被征收人原则上只能就强制搬迁对房屋内物品造成的损失或者违法采取强制措施造成的其他损失，请求司法审查。 六是强制搬迁责任主体推定。强制搬迁后，有的市县级政府或者征收主管部门等否认实施强制搬迁，有的甚至故意不做出书面决定或者雇佣案外人强制搬迁，以规避实施强制搬迁的赔偿责任。笔者认为，由于《征补条例》明确“禁止建设单位参与搬迁活动”，因此，对于违法的强制搬迁，首先应推定为市县级政府、征收主管部门所实施，并由其承担相应责任。当然，市县级政府、征收主管部门等能够证明是其他主体或者有证据表明是其他主体独立实施强制搬迁行为的除外。 七是损失金额认定与举证责任转移。原则上被征收人应当对损失的事实和具体金额承担举证责任。但如果由于实施机关强制拆迁和拆除时没有依法制作公证笔录和公证清单，导致被征收人对灭失损坏的财物无法充分履行举证责任的，在被征收人能提供初步证据证明有财产损坏灭失的情况下，即发生举证责任的转移，实施机关应当对其强制搬迁没有造成财产损失的主张承担举证责任，并承担举证不能的不利后果。这就意味着即便损害事实真伪不明，被征收人对有关损害的事实仍须承担初步的证明责任。对某些明显夸大的损失或者被征收人无法履行初步证明责任的主张，人民法院应综合考虑全案因素和各方的过错情况，依法行使自由裁量权，对具体赔偿金额予以酌定。 九、强制搬迁合法性判断与裁判基准时问题 市县级政府组织实施强制搬迁或者拆迁，一般均依据已经生效的补偿决定或者拆迁安置补偿裁决进行。这就可能出现一种情形，即实施强制时，所依据的征收补偿决定或者拆迁安置补偿裁决具备形式上存续力，具有公定力和执行力，但在实施强制后征收补偿决定或者拆迁安置补偿裁决的效力被否定——既可能是行政机关自我纠错，也可能是被复议机关或者人民法院依法撤销。实践中一些被征收人（被拆迁人）起诉要求确认强制搬迁行为违法并要求国家赔偿，此即涉及人民法院对强制搬迁的评判，是以行政行为作出的时间为基准进行判断，还是以人民法院裁判的时间为基准的问题，也即裁判基准时问题。 由于行政行为作出与行政行为被诉至法院、以及法院作出裁判，必然会存在时间差，在此期间行政行为所依据的事实或法律均可能发生变动，因而讨论裁判基准时十分必要。我国行政诉讼的裁判基准时原则上是行政行为作出之时。但实践情形十分复杂，法官必须参酌多重因素。其中一个重要因素就是行政行为的性质究竟为何，行政行为是否已经得到实施，在实施行政行为时，是否已经知晓事实和法律依据已经发生了变化。如系即时性行政行为，一经作出，法律后果已经确定发生，并且也不存在恢复或者回复到原有法律状态的问题，也并非要建立一个向后具有持续性效力的法律秩序，在此情形下，应严格按照作出行政行为时点的事实和法律状态进行评价，而无需考虑行政行为作出后事实与法律的变化。当然，如即时性行政行为尚未完结或虽然完结但尚未获得执行，则仍应结合具体情况，考虑变化后的事实和法律，以裁判时或双方当事人言词辩论终结时作为裁判基准时，以充分实现对行政相对人合法权益的保护和诉讼经济。一些国家判例即认为：在驱逐出境案件中，法院对驱逐出境是否合法的审查，应依据法院裁判时的事实状态（有无危害公共安全与秩序而应驱逐出境之情事），判断驱逐出境的合法性。比如当事人因来自于敌对的国家而被决定驱逐出境，但在具体递解出境前，该国已经被宣布为非敌对国家等情形。于栖楚案指出：被拆迁人在拆迁裁决规定的拆迁期限内无正当理由拒绝拆迁的，贵阳市政府可以进行强制拆迁。但作为申请和实施强制拆迁依据的（1996）筑迁裁字第9号裁决，此前已被贵阳市云岩区人民法院作出的（1996）云行初字第13号判决撤销，该判决书并已于1996年5月17日向双方当事人送达。因此，贵阳市住建局及贵阳市拆迁处于1996年6月24日强制拆迁于栖楚房屋，缺乏法律依据。简而言之，对于已经实施完毕的市县级政府及其职能部门依据《征补条例》第27条、第28条实施的强制搬迁行为，在实施完结后，即使事后所依据的征收补偿决定被依法撤销，也不能以此即当然推定强制搬迁行为违法。对强制搬迁行为合法性的判断，仍应依据实施强制搬迁时所成立的事实、证据和法律依据。 当然，在具有持续性效力的行政行为作出后，虽不因嗣后变化影响该行为作出当时的合法性，但若情事的变更将导致原行为已丧失合法性或无继续维持之必要时，应当予以废止。需要明确的是，此处的废止与撤销性质不同，对行政行为是否合法的认定也不同。废止仅仅是否定判决作出后行政行为向后的效力，并不意味着行政行为作出时违法，更不意味着行政机关违法行政需要承担行政赔偿责任。遗憾的是，由于我国行政单行法与《行政诉讼法》上并无有关行政行为废止的规定，人民法院只能依相关法理，作出确认行政机关作出行政行为时合法，然后因情事变更，再增加判决撤销或者宣布不再继续有效，甚至在一定期限后失效。显然，裁判基准时的判断和选择是一个十分复杂的问题，甚至还要结合行政诉讼的类型来具体加以判断。如撤销诉讼、给付诉讼和确认诉讼，就因其具体的区别和性质的不同，而需要各自侧重于选择以行政行为作出时为裁判基准时，或是以判决时为裁判基准时。对行政诉讼裁判基准时的选择适用，必须综合考虑法律法规的可预测性和一致性、事件本质的合理性、司法权对行政权的尊重、诉讼经济与程序经济、一次性解决纠纷等有效权利保护的需要，等等。限于本文主旨，不再详述。 十、被征收人的配合义务与服从问题 亚里士多德在《政治学》一书中指出：“‘法治’应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订良好的法律。”《征补条例》坚持按市场评估价为基准让被征收人得到公平合理补偿，并保证居住水平不降低，较好地保障了被征收人权益。《征补条例》还将被征收人知情权、参与权、表达权和监督权贯穿于全部的征收与补偿程序。如是否因公共利益判断的参与权、补偿方案的建议权、房屋调查结果的确认权、评估机构的协商选择权、评估报告申请复核、申请鉴定权、货币补偿和产权调换的选择权、补偿内容和补偿方式的协商权、申请复议和起诉权，等等。实践中，多数被征收人都以签订补偿协议的方式实现了自愿搬迁。减少征收补偿过程中的纠纷，需要征收人和被征收人共同知法守法，依法行事，尊重法治：市县级政府要坚持依法征收，公平补偿，程序正当；被征收人也应当主动参与，积极配合，以理性方式维护其合法权益。从案件审理情况看，一些被征收人不了解《征补条例》，不能正确地行使权利：有的在征收与补偿阶段不积极主动参与征收补偿进程，不配合征收实施单位具体开展征收补偿工作，放弃对征收补偿程序的参与和监督，造成一些原来能够成立的诉求，因未积极参与和表达异议，而得不到人民法院的支持。有的在征收调查阶段不配合房屋征收部门依法调查房屋权属、区位、用途、建筑面积等必要信息，选定房地产价格评估机构后，也拒绝注册房地产估价师对被征收房屋进行实地查勘，拒绝在实地查勘记录上签署意见，由此又导致在后续司法救济中，人民法院不得不依据《征补条例》和《评估办法》的相关规定，直接认可房屋征收部门、注册房地产估价师和经无利害关系第三人见证后的实地查勘记录；有的不在《评估办法》规定的期限内对评估结论申请复核和申请鉴定，而是采取对抗式地不接收、不采纳评估报告，以致错失复核鉴定机会，造成人民法院在后续审理中只能认可评估结论；有的不在法定期限内就产权调换和货币补偿作出选择，待征收单位单方决定补偿方式后又提起诉讼，但即便胜诉，也因漫长的诉讼过程中相应房地产价格的上涨，导致错失了取得调换房屋和货币补偿的机会；还有的强制搬迁中不到现场或者不理性维权被强制带离，有的即便到现场也是片面对抗而不参与具体的物品核实交接工作，不在物品交接清单上签署意见；有的强制搬迁后又不及时领取房屋内物品，不接受补偿款项的提存，导致损失扩大，物品无法使用，最终损害自身权益。 根据《宪法》，征收的本质在于公共利益，因此不论被征收人是否接受征收与补偿，都应依据《征补条例》的规定，积极主动维权，而不能消极对抗，避免因不合作而造成额外的损失。在《征收条例》立法总体公平合理的前提和背景下，即使房屋征收给我们的居住和情感带来负担，难以实现绝对的公平合理，承受这种因公共利益来带来的不可避免的负担，也就成为了义务。作为公民，“我们是在平等地分担一个立宪制度所不可免的缺陷……我们就负有一种“作为公民起码的自然义务”（natural duty ofcivility）,即不把社会安排的缺陷当做一种不服从它们的现成借口，也不利用规则中的漏洞来为自己谋利。”申言之，面对千变万化的社会生活，法律规则总是存在某种滞后性、有限性，执法活动也难免会形成冲突。而如果能正确对待冲突和依法解决冲突，冲突本身即会成为社会不断完善和进步的动力。因此，对于基于公共利益而实施的房屋征收，被征收人既要积极与政府协商对话，主张公平合理的补偿，也要理性维护权利，通过主动沟通、协商与民主参与而非片面对抗，共同破解“天下第一难”，促进公共福祉和个人福祉的有机统一。 注：本文已刊登在《法律适用》2017年第9期 ，感谢作者授权本公号独家刊登。
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