浅析故意杀人 （未遂） 与故意伤害罪

２００９．９（中）

・法律经纬・

浅析故意杀人 （未遂） 与故意伤害罪

王艳雯

摘

董新春

要 本文从司法实践中的一起案例出发， 通过实例对间接故意有无未遂以及在概括故意支配之下， 数个被害人受伤的

行为应如何定性做了法理上的探讨。文中以理论切合实际的方法， 深入浅出地辨析了故意杀人 (未遂) 与故意伤害罪， 对司 法实践具有一定的现实意义和指导意义。 关键词 案例 故意杀人 未遂 故意伤害 中图分类号： D920.5 文献标识码： A 文章编号： 1009-0592(2009)09-095-02 2005 年底的一天， 被告人周某某从朋友郭某 （另案处理） 处 借双管猎枪一支、 子弹四发欲打猎用， 后一直藏于家中， 经鉴定， 该枪及子弹均具备杀伤力。 2006 年 5 月 4 日 21 时许， 被告人周某某持双管猎枪在其家 门外， 故意对前来与其斗殴的张某某、 陈某某等人， 连续击发两 枪， 将张某某、 王某某打伤。经法医鉴定， 张某某的伤情构成轻 伤， 王某某的伤情构成轻微伤。 案发后， 公安机关以犯罪嫌疑人周某某的行为涉嫌故意伤害 罪向检察机关提请逮捕， 后检察机关以非法持有枪支罪、 故意杀 人罪向法院提起公诉。 在法庭审理阶段， 辩护律师辩称被告人主 观上系间接故意， 且没有造成实际死亡后果， 该案的定性不能认 定为故意杀人， 仅构成非法持有枪支罪。 公诉方认为其主观上应 认定为直接的概括故意， 定性应为故意杀人未遂。 后法院审理认 为被告人周某某主观上是间接故意杀人，系未遂。以故意杀人 罪， 判处有期徒刑六年， 非法持有枪支罪， 判处有期徒刑二年； 决 定执行有期徒刑七年。 纵观本案， 主要分歧集中在两点： 此案中间接故意有无未遂 以及概括故意下该案应如何定性。笔者试做一分析： 首先， 间接故意犯罪有无未遂？不仅是一个理论上的问题， 也是一个实践中亟待解决的问题， 它直接涉及到定性量刑和罪与 非罪。从目前看， 对这一问题主要存在以下两种观点： 一是认为 间接故意犯罪有犯罪目的和犯罪未遂形态。包括两种情况： 1． 实施某种非犯罪行为时放任另一危害结果的发生。此时 既无犯罪目的也无犯罪未遂形态。因为这种危害结果的发生并 不是行为人所希望和追求的。 2． 实施某种犯罪行为时放任另一危害结果的发生。一是此 时既有犯罪目的也存在犯罪未遂形态。该犯罪的目的即是行为 人所希望和追求发生的危害结果， 但是如果行为人最终所希望和 追求的危害结果并未发生， 即犯罪目的并未实现时， 那么这时就 会产生犯罪未遂形态。二是认为间接故意犯罪没有犯罪目的也 不存在犯罪未遂形态。犯罪目

的是行为人通过自身的行为所希 望达到的危害结果， 即是一种特定的危害结果。 间接故意是放任 某种危害结果的发生， 即此时行为人对危害结果所持的态度具有 不特定性， 并且行为人也无法预知自身的行为将会导致怎样的危 害结果。可以说， 危害结果具有多样性和不稳定性。这与犯罪目 的所追求的特定的危害结果不一致， 故间接故意犯罪不存在犯罪 目的； 另外， 正是由于行为人对危害结果所持的态度具有抽象性 和不确定性， 并且行为人对结果的发生与否都在其放任的主观意 思之内， 所以， 根据犯罪未遂中所要求的犯罪目的 “未得逞” 当危 ，

作者简介： 王艳雯、 董新春， 江苏省铜山县检察院。

害结果未发生时， 就不能说行为人的犯罪目的 “未得逞” 那么也 ， 就无所谓犯罪未遂形态。故间接故意犯罪中不存在犯罪未遂形 态。本文同意第二种观点， 对间接故意应按实际结果定罪， 放任 行为发生什么犯罪结果， 就按什么犯罪结果定罪。 如以人为放任 对象的间接故意， 发生伤害形态的结果， 就以伤害罪处理； 发生了 死亡形态的结果就按杀人罪处理； 放任行为没有发生的， 就不作 犯罪处理。因而， 间接故意没有犯罪未遂。对于间接故意犯罪而 言， 行为人是一种放任的心态， 无所谓得逞与否， 无所谓什么犯罪 未遂。对周某某的行为， 不能认定为故意杀人罪 （未遂） 。 其次， 在概括故意支配之下， 数个被害人受伤的行为应如何 定性？ 概括故意作为不确定故意的一种， 是一个比较复杂的概念。 在刑法理论上， 不确定故意犯罪与确定故意犯罪是根据故意的确 定性程度所作的一种分类，区别两者的关键在于故意的认识因 素， 也就是说行为人对危害结果的认识内容与认识程度。因此， 如果行为人对其行为的事实和后果有明确预见， 作出决意， 并在 实施行为中希望结果发生的即为确定故意， 确定故意又被称为绝 对故意、 无条件故意。在确定故意的情况下， 行为人的犯意明确 而坚定， 行为人不仅认识到自己行为的危害社会的性质， 而且决 心通过自己的行为追求危害结果的发生， 因而是主观恶性最深的 一种犯罪心理。 而不确定故意作为确定故意的对称， 又称为相对 故意、 附条件故意， 它指行为人虽然明知自己的行为会发生危害 社会的结果， 但对危害结果发生的具体内容及发展趋向的认识并 不明确， 而希望或放任危害结果发生的心理态度。一般认为， 不 确定故意中的 “不确定” 主要体现在以下三个方面： 1． 对故意的具体内容认识得不明确。包括： 对侵害的性 （1） 质认识不明确， 如对自己的

行为会发生死亡结果还是发生伤害结 果处于不确定状态；2） （ 对侵害的对象认识不明确， 即其行为直接 作用的是甲还是乙并不确定；3） （ 对侵害的范围认识不明确， 即自 己的行为会造成多大的危害结果或者是会涉及多少犯罪对象都 处于不确定的状态。 2． 故意的认识程度不确定， 就是说行为人认识到自己行为的 发展趋向具有多种可能性， 如危害结果是否发生并不确定， 可能 发生也可能不发生； 或者是危害结果如何发生也不确定。 3． 对于这种不明确的危害结果的发生行为人持希望或者放 任的态度。 不确定故意又可进一步分为概括故意， 择一故意和未 必故意。概括故意一般被认为是行为人明知自己的行为会发生 危害社会的结果，但是对侵害范围和侵害性质的认识并不太明 确。 “概括” 是指行为人对侵害的范围或侵害的 （下转第 102 页）

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为业” 的行为， 涉嫌构成赌博罪， 而非开设赌场罪。 最后在现实案 例中， 还有执法、 司法工作人员收受贿赂， 对管辖范围内的赌场 “查而不禁” 、 “睁一只眼闭一只眼” 对此类人员应按照刑法关于 ， 贿赂犯罪的规定定罪处罚； 对甚至定期接受赌场组织者的分红， 在查赌过程中为赌场通风报信， 使其逃避打击的执法、 司法工作 人员， 应按照刑法关于贿赂犯罪的规定和开设赌场罪共犯的规定 数罪并罚。 在我国当前的社会历史背景下， 赌博犯罪仍是一个相对高发 的犯罪。 自开设赌场罪独立于赌博罪以来， 开设赌场罪的司法适 用与日俱增， 但相关争议也持续不断， 严重影响了该罪名的认定 与适用。 本文结合办案实际， 通过对开设赌场罪司法适用上的三 个相关疑难进行剖析， 期许统一认识， 并在办案实践中发挥一定 的指导作用。

注释： ①1997 年 《刑法》 303 条规定为： 第 以营利为目的， 聚众赌博、 开设赌场或者以赌博为业 的， 处三处以下有期徒刑， 拘役或者管制， 并处罚金． ②上述数据来自于笔者自身办案数据。 2008 年度笔者共经办涉赌案件 7 件， 其中 6 件 犯罪嫌疑人行为均涉嫌开设赌场犯罪， 而只有 1 件是涉嫌聚众赌博犯罪． ③在现实中， 开设赌场行为即使情节显著轻微， 不涉嫌犯罪， 也一定是违法行为， 这已 经是一般人民群众的共识了， 而行为人冒着违法的风险开设赌场， 却不图利， 这已经超出了 法律上关于理智人的设定了． ④当然也有赌场公然设立在公众场所的案例， 但往往这都意味着当地治安已经恶化到 极点， 伴随着赌场的一般都是设黑、 设恶犯罪集团的产生。这并不具有普遍的意义， 在此不 予讨

论． ⑤http://www./sifashijian/al/200809/20080903210457.htm． ⑥前述有单个自然人开设赌场的理论存在， 但这种案例在现实中一般很少。从取证角 度出发， 一般认定为聚众赌博比较合理． ⑦笔者暂时没有遇到网络赌场的案例， 所以网络赌场的特定称谓暂时不清楚． ⑧夏海东， 杨媛媛． 开设赌场罪的司法适用． http://pruc./gb/content/ 2009-04 /08/content_245655.htm．

人员的存在， 从实际情况看， 往往赌场组织者不在场的情况下， 就 是由上述人员各自负责洗、 发牌以及抽水等工作， 实际上维持了 整个赌场赌博活动的正常运行， 对开设赌场者起的是直接的决定 性的帮助的作用， 又明知赌博是违法犯罪活动， 应按开设赌场罪 共犯论处。从另外一个角度看， 在司法实践中， 一般侦查机关能 抓到的就是这些维持了赌场正常经营的 “帮助犯” 正是这些人的 ， 存在， 导致赌场组织者往往逍遥法外， 如果对这些人都不加以惩 处， 那么在司法上要认定开设赌场罪的共犯就更加困难。 当然， 对一些在赌场中起的是非决定性的帮助作用的人， 如 打扫卫生、 端茶送水等工作人员， 其地位和作用基本上与赌博活 动不相关， 对这些人如无特殊的分红等与赌场营利直接相关的证 据， 应不宜认定为开设赌场罪的共犯， 以免打击面过大。 另外在现实中，还有一些身份比较特殊的人的行为值得探 讨。 一个就是提供赌博场所的 “房东” 如 ， “房东” 直接就是赌场的 组织者， 那涉嫌犯罪勿庸置疑， “房东” 但如 仅仅为了场地费而提 供赌场场所， 是否一定属于开设赌场罪的共犯呢？笔者认为， 如 有证据证实，房东” “ 明知他人开设赌场仍提供场地， 收取场地费， 应涉嫌构成共犯； 反之， 则不构成共犯， 除非场地费高得出奇， 远 远超出了正常值， 可以推定 “房东” 知情并参与共同犯罪。 其次在 现实中， 有些赌场组织者并没有组织 “放数”人员在赌场放高利 贷， 而是有 “放数” 人员不请自来， 此时该 “放数” 人员并不从赌场 组织者那里领取报酬，而是以自有赌资通过放高利贷给赌徒营 利， 此行为是否属于开设赌场罪的共犯呢？笔者认为， 在此种情 况下，放数” “ 人员并不构成开设赌场罪的共犯， 宜认定为 “以赌博 （上接第 95 页） 性质有一个大体的了解或是基本的认识， 但是对 于侵害的客体认识不明确， 或者是对危害范围不明确， 或者是对 侵害的对象认识不明确。 比如行为人向聚集在一起的人群开枪， 但其开枪的行为到底会打死多少人， 在行为人的心中并不确定， 是把人打死还是打伤也不确定， 是打死甲还是打死乙

也不确定。 再如危害公共安全罪中， 行为人会认识到其行为将造成不特定多 人的伤亡或者是公私财产的损失， 此时行为人的认识就是概括的 认识， 因此可以说概括故意正表明了危害公共安全罪的特点。 择 一故意通常被理解为行为人虽不确定自己的行为会对数个对象 中的哪一个发生危害结果， 但明知必有其中之一会发生此结果。 它与概括故意的区别主要在于 “不确定” 的程度不同， 即择一故意 的 “不确定” 是有限制的， 行为人确知侵害的对象非此即彼， 但是 具体到哪一个身上并不确定。未必故意指的是行为人明知自己 的行为可能发生危害社会的结果， 仍希望或放任这一结果发生。 尽管学者对于未必故意是否等同于间接故意仍有争议， 但均认为 在未必故意中， 行为人对其行为的侵害对象之认识是确定的， 只 是对于结果发生的认识尚不明确，即危害可能发生也可能不发 生， 因此未必故意仍被视为不确定故意的一种。 从本案来看， 被告人周某某在当时情况下持枪对对方一群人 射击， 可以看出， 被告人在主观上对被害人是死还是伤、 哪一个会 死哪一个会伤并不确知， 即其对侵害的具体内容和性质认识得并 不明确， 因此， 从主观方面来看应是不确定故意中的概括故意， 虽 然本案被告人对其行为也是持一种放任的态度， 但不确定故意与 间接故意两者又不能完全划等号。直接故意和间接故意与确定 故意和不确定故意是两种不同类型的犯罪故意， 其区别标准和表

现形式均有差异。直接故意与间接故意主要是从意志因素对故 意作的一种分类， 而区别确定故意与不确定故意的关键在于行为 人的认识因素， 间接故意是以危害结果可能发生为前提的， 因此 在刑法理论上也把间接故意称为可能的故意。当然犯罪故意的 成立必须同时具备认识因素与意志因素， 缺少其中任何一个方面 都不可能是犯罪故意。 在本案中， 被告人周某明知其持枪射击会 造成一定的危害结果， 仍然放任这种结果的发生， 只不过对于被 害人是死是伤、 具体到死几人伤几人不确定而已。 在认识因素方 面， 间接故意则表现为行为人对其行为的社会危害性后果的认识 是既可能发生也可能不发生， 因此不确定故意与间接故意之间的 区别是明显存在的。 至于概括故意行为的定性， 应由行为人对其认识范围以内的 实际结果负刑事责任， 即以实际结果确定罪名， 这是主、 客观一致 原则的要求。 如行为人对自己的行为造成他人的死或伤不明确， 便按实际结果定罪量刑， 即出现致人死亡的结果为故意杀人罪， 出现致人伤害的结果为故意伤害罪。 当然

， 如果行为人追求某种 危害结果， 尽管这一结果没有发生， 也要对这一结果承担未遂的 罪责。根据概括故意， 无论是一个行为还是两个行为， 都是属于 实现一个故意范围之内的行为， 不能成立两个罪， 因此在本案中， 被告人周某某的行为应当认定为故意伤害罪、 非法持有枪支罪。

参考文献： [1]郑健才． 刑法总则． 三民书局． 1985 年版． [2]高铭暄主编． 刑法学原理． 中国人民大学出版社． 1993 年版． [3]高铭暄． 中国刑法词典． 学林出版社． 1990 年版．



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