间接故意岂有未遂犯？

近日发生在唐山一烧烤店的打人事件已成为网络热点。一些自媒体纷纷登场，或对打人者口诛笔伐，或传播一些不实消息（例如耸人听闻地声称被打女性已经死亡）弄得当地“有关部门”辟谣不止。当然，抨击打人者的违法犯罪行为是没有问题的，但是传播不实消息就不对了。如果明知是不实消息还大肆传播，那也是会构成违法犯罪的。

作为专业从事法律问题探讨的微信公众号，并没有第一时间加入对此事的议论之中， 盖因笔者认为，此事有监控录像，有众多目击证人，受害人本人并未死亡也能够出来指证犯罪，因此事实是很容易查清的；查清事实之后在适用法律上也没有疑难之处，只要办案机关能够秉公执法，公正司法，几名人渣定能得其所哉，受到应有的制裁。但是，在最近一段时间，却不时看见一些违反刑法常识的言论，引得笔者如骨哽在喉，不吐不快。

一是，有学者声称，几名受伤女子经过治疗伤情稳定后，若其中受伤最重者鉴定为轻伤，则按故意伤害致人轻伤，最高只能判处三年有期徒刑；即使认为与寻衅滋事罪竞合，择一重最高也只能判处五年有期徒刑。但因为“结合本案的案情来看，哪怕是顶格适用法定刑，判处五年有期徒刑，也很难说罚当其罪”，所以该学者石破天惊地提出应当按“故意重伤未遂”处理！

也许是该学者自己也觉得，如果完全是为了达到他所认为的应当给予的轻重程度的处罚，而不顾事实强行按“故意重伤未遂”定罪，显然属于削足适履之举，故也进行了一番“事实论证”，其声称“就本案的情况而言，综合考虑行为人的人数（九人）、攻击的力度（毫无节制）、攻击的手段（拳打脚踹、用啤酒瓶砸、用凳子砸，等等）、攻击的时间（持续数分钟）、被害人被攻击的部位（头部等要害部位）、被害人在被攻击时的状况（除了案发之初的短暂时间外，被害人一边倒地处于被动挨打的状态，毫无反手之力）等因素，应当认为，本案部分涉案人员的重伤意图非常明显，其故意内容为重伤故意”。

然而，我们看一看《刑法》关于未遂犯的规定 ：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂（第二十三条）。那么，在本案中，“犯罪分子意志以外的原因”体现在什么地方呢？通常，未遂犯之所以未得逞，要么是由于被害人的机警而及时摆脱了不法侵害，要么是因为正好有警察之类的执法人员及时赶到现场制止犯罪、抓捕犯罪分子，要么是见义勇为的旁观者对犯罪分子采取正当防卫等制止行为，要么是犯罪分子突发急病、受伤等无法继续实施犯罪，等等。然而在唐山打人案中，这些情况都不具备，在整个殴打过程中，犯罪分子并没有受到任何有效的制止，而是从容不迫地完成了殴打过程，而且无论是拳打脚踏还是用酒瓶、凳子等凶器砸，都做到了“拳拳到肉”，并没有哪一拳、哪一瓶、哪一凳落空，在这种情况下，难道“犯罪分子意志以外的原因”是外星人赋予了受害人超强的抗击打能力，以致于犯罪分子重伤受害人的意图未能实现？

显然，如果受伤最重的受害人经鉴定也仅为轻伤，那么“重伤未遂”与没有“犯罪分子意志以外的原因”致使其未能重伤受害人是矛盾的。因此，“重伤未遂”的说法值得商榷。

二是，有位一贯“以宣传正能量为己任”、长期以“某某律师”为名在自媒体上舞文弄墨、被网友多次质疑律师身份（甚至还有网友在当地司法行政机关的“取得律师执业许可人员名录”中查找该人未果）之后仍然一直不明确声称自己是不是律师但却将“律师”二字悄悄删除的自媒体作者更是在其文章中声称：这是一起涉黑团伙杀人未遂案！在此，且不论黑社会性质组织犯罪四个特征是否全部满足（该文中也没有就此举出事实并进行论证)，仅看看该文该“杀人未遂”这个结论是怎么得出来的？

原来，该文中称：“该案，从行为的方式、殴打的部位、持续性的暴力方式及行为、目的、追求等情节，分析其主观因素，就是追求或放任被害人死亡结果的发生”、“这里，不说一定要想把女孩弄死，就直接故意就直接追求，间接故意是没问题的。尽管这个结果目前没有发生，但并不影响定性”、“直接故意是故意；间接故意也是故意”。

从这些文字可以看出，这位徐姓“疑似非律师”的观点为：本案中，认定几个歹徒具有打死受害人的直接故意可能存在困难，但认定间接故意（即主观上放任死亡后果发生）是没有问题的，因为存在间接故意，所以虽然受害人没有死亡，也构成故意杀人未遂。

好家伙，一个比一个厉害，前述那位学者主张重伤未遂，这位疑似非律师则直接跳到故意杀人未遂！然而，这位疑似非律师的观点却是缺乏刑法常识的。

所谓间接故意，是指主观上知道自己的行为可能会发生一定的危害后果，而放任该危害后果发生。其与直接故意的区别在于：

首先，在意识因素上，直接故意是知道自己的行为（在通常情况下，即没有行为人意志以外的特殊原因介入的情况下）肯定会发生一定的危害后果。而间接故意是知道自己的行为可能会发生一定的危害后果。如果知道某种行为肯定会发生一定危害后果仍然为此行为，那么就是在追求而非放任危害后果发生。

其次，在意志因素上，“放任危害后果发生”，就是指不积极追求一定的危害后果，即无论危害结果发生还是不发生，均不违反其意志。如果没有发生一定的危害后果违反了行为人的意志，那么行为人就是直接故意，即行为人是在追求危害后果的发生。

正因为存在上述区别，所以间接故意是没有未遂犯的，而只有罪与非罪之别。这从刑法关于何为未遂犯的规定可以看出。如前所述，《刑法》第二十三条明确规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。据此，我们假设，某人明知实施一定行为可能会导致某个危害后果发生，但其不管不顾仍然为之，随即发生了该危害后果，则构成间接故意犯罪；如果没有发生此危害后果，由于并非因为“行为人意志以外的原因”介入而避免了危害后果，所以行为人不构成间接故意的未遂犯。也就是说，“放任危害后果发生”，是指已经实际发生一定的危害后果之后，我们倒回去考察行为人的主观心态，这时就会发现，这个危害结果发生前，行为人就认识到其可能发生，但行为人不去管危害后果发生还是不发生，仍然为一定的行为，最后导致了这个危害后果。

行文至此，可以看出前文所述那位学者与这位徐姓“疑似非律师”的观点错误之处是非常类似的，实际上就是把“放任”当成“追求”。稍有不同之处在于，学者是为了强行得出“(故意)重伤未遂”的结论而歪曲了事实，即在本案及很多类似案件中，行为人并不追求某个特定的结果(例如轻伤、重伤)并为此有意识地釆取相应激烈程度的暴力，而是不计后果，率性而为，那么应当认为，无论是轻伤、重伤还是死亡后果，都没有超出行为人放任的故意范围，在这种情况下，就只能根据结果来定，受害人的伤情为轻伤，就构成故意伤害(致人轻伤)罪，伤情为重伤就构成故意伤害(致人重伤)罪，受害人被殴打致死，就构成故意伤害(致死)罪。既不能因为手段比较激烈，就认为在受害人只受了轻伤的情况下行为人构成重伤未遂，也不能因为手段相对缓和，就认为受害人即使受了重伤，行为人也只构成故意轻伤的结果加重犯(笔者早年忝为警务人员在派出所工作期间，曾多次遇到殴打者随手打了受害人腹部几下，就导致受害人脾破裂而构成重伤的案件。如前所析，均应构成故意伤害致重伤，而非故意轻伤的结果加重犯)。

而徐姓“疑似非律师”的错误之处在于，其没有故意歪曲事实，承认难以认定有弄死女孩的直接故意，而更可能是间接故意，但却违背刑法常识提出了构成'间接故意杀人未遂″这一自相矛盾的概念。

其三，还有人提出，对这几名人渣可定强制猥亵、侮辱罪，由于《刑法》规定“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚”，而唐山事件中的几名人渣的行为符合“聚众”、“在公共场所”两个特征，按照第二档次量刑上不封顶，故根据刑法总则的相关规定，最长可达十五年。

然而，只看到“聚众”、“在公共场所”而不去讨论是否构成强制猥亵、侮辱罪，无异于一叶障目不见森林。在本案中，不论人渣们是否有猥亵甚或强奸的打算，但在客观行为上，只有一个拍受害女性背部的动作。在没有证据证明后来的殴打行为是为了让受害女性不敢反抗以便实施猥亵行为的前提下，单凭拍背的动作能否定为强制猥亵、侮辱罪，不无疑问。

从相关法律规定来看，《妇女权益保障法》第四十条、第四十一条第二款分别规定：“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉”、“禁止组织、强迫、引诱、容留、介绍妇女卖淫或者对妇女进行猥亵活动”；而《治安管理处罚法》第四十四条则规定：“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留”。再加上前述刑法关于强制猥亵、侮辱罪的规定，我们可以看出，从一般的性骚扰到强制猥亵、侮辱罪，可以分为三个层次：

第一层次，就是相对而言最为轻微的违法行为，即一般的性骚扰行为，笔者认为，主要表现为隔着衣服触摸女性的非敏感部位，例如拍背、拍肩之类；

第二层次，就是应予治安处罚的猥亵行为，笔者认为，这一层次的行为，主要表现为直接接触女性一些较为敏感的部位，例如摸手、摸脸，或者隔着衣物接触女性的敏感部位如胸部、大腿、下身等；

第三层次，就是应当追究刑事责任的猥亵行为，笔者认为，主要表现为直接或者较长时间隔着衣物接触女性的敏感部位。而无论是将手伸入女性衣物，还是较长时间隔着衣物接触女性敏感部位，都会引来受害女性的反抗，故行为人为压制女性反抗将会采取暴力、胁迫等强制手段，从而构成强制猥亵、侮辱罪。但如果一旦女性反抗就放弃相应的行为，则仍然仅构成违反治安管理行为。

从上面这个行为严重程度的层次分析可以看出，在没有证据证明后来的殴打行为是为了让受害女性不敢反抗以便实施猥亵行为的情况下，单凭拍背的动作很难定为强制猥亵、侮辱罪。事实上，由于人渣殴打几名女性之后并没有进一步的猥亵行为，因此，不排除几名人渣是因为性骚扰被拒，恼羞成怒之下故而殴打受害女性的可能，而不能认为人渣一定是为了压制女性反抗以便进一步猥亵而实施殴打行为。

其实上述几种观点，体现了一个共同的言外之意、弦外之音，就是担心对几名人渣的刑罚太轻，不能让目睹了视频录像的社会公众解恨。对此，笔者认为，在立法上可以考虑摒弃确定法定刑时“唯伤情论”的做法，但无论如何也不应在刑法相关条文修改前，通过曲解事实和法律的方式让几名人渣受到重处。因为我们不能为了某些特殊个案的公正处理而违背“罪刑法定”原则！一旦“罪刑法定”原则被抛弃，随之而来的必然就是普遍的不公正！

本公众号运营者为执业律师、重庆市普法工作办公室“重庆市民法典宣讲专家库”入库专家，曾任西南政法大学兼职教师。具有深厚的法学理论功底与丰富的法律工作实践经验，擅长处理各种涉诉与非诉法律业务。有偿法律咨询与涉法事务代理可扫码加微信：

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