不动产附合规则之于中国民法典

摘要：不动产附合时常发生，中国现行物权法却未设包括不动产附合规则在内的添附规则，只有两个司法解释对此有所规定，但存在着不专业的瑕疵，编纂民法典应当增设添附规则。涨滩形成土地所有权的现象，由不动产附合规则调整最为顺畅，只是在附合的构成上必须考虑到中国的现实，应例外地承认泥沙与堤岸、海岸、滩涂同属国家所有时仍可成立附合。建筑物与土地及建设用地使用权各为独立之物、不适用附合规则的现行法模式可以继续维持，且有登记程序制度支撑和实务操作的历史验证。供热（气、水、油）管道与土地、建设用地使用权、建筑物适用附合规则抑或各为独立之物的模式，利弊相伴，中国现行法认其为独立的不动产，编纂民法典可以承继。林木，尤其是森林，不适用附合规则，这符合农地“三权分置”改革的方向，编纂民法典时应予肯定。附合制度须有不当得利制度的衔接、配合，有时还要适用侵权损害赔偿、缔约过失责任甚至违约损害赔偿的规定。

关键词：不动产；附合；涨滩；土地；建筑物；供热管道；不当得利

基金项目：国家社会科学基金重点项目“法学方法论与中国民商法研究”（13AZD065）；清华大学自主科研计划课题“中国民法典编纂重大理论问题研究”（2015THZWJC01）

中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2017）06-0111-07

一、增设不动产附合制度的必要性

黄河入海，每天都使山东东营涨滩。全国的众多江河也都产生此类问题。这些涨滩在物权法上应作为动产对待，还是视为独立于河堤、海岸的不动产，抑或是与河堤、海岸附合而成为河堤、海岸的成分？其所有权归属于谁？渔民、农民在涨滩上养殖、种植、收获，是在行使权利还是构成侵权？虽然这些问题都不容回避，但如何解决问题却缺乏现行法的依据。

西气东输、南水北调、川气东送等等工程，埋设的输气管道，修建的输水渠，在民法上是作为动产处理还是与土地附合而成为土地的成分，或与土地使用权附合而与土地使用权结合在一起，抑或成为《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第142条规定的构筑物，即为独立的不动产？与此相近，市区修建供热（气、水）管道，无论是政府部门负责完成这些工程，还是由某特定经营公司与政府有关部门签订合同，自己承接此类项目，都无法回避管道归属于谁的问题，而解决此类问题，必须面对适用不动产附合规则还是承认这些管道作为单独所有权的客体的选择。

租赁、借用他人的房屋，承租人、借用人装修房屋十分普遍，房屋租赁合同、房屋借用合同提前终止，承租人、借用人装修房屋形成的增值，是忽略不计，还是归入违约损害赔偿之中，抑或是借助于附合制度和不当得利返还请求权予以解决？诉讼、仲裁的实务中，有些房屋出租人、出借人主張承租人、借用人侵害了房屋所有权，应予拆除（恢复原状）并承担损害赔偿责任。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称法释[2009]11号）旨在解决这些问题，设计了若干规则，只是有些路径及方法偏离了，有必要修正。①

建设用地使用权人甲公司在建设用地上建造大厦时擅自使用了乙公司的一些石料，是完全根据侵权法处理，还是侵权责任制度与附合制度以及不当得利返还规则并用？在《物权法》制定过程中，一派观点力主前者，觉得不动产附合制度不可思议，导致《物权法》缺失包括附合在内的添附制度。② 这是一叶障目，不见泰山的表现，缺乏民法有关制度及规则内在地要求相互衔接、配合的整体观。其实，“谁进行了附合，以何种方式进行附合，对土地所有权人的所有权取得来说，都是无关紧要的，行为人是否是正当的，或者行为人是以何种意思方向进行活动的，也是无关紧要的。”③ “新闻上有一则消息，一个建筑个人在自己的土地上用完全是偷来的材料建造了一座房子。这个‘能干的男人成了房屋所有权人。另外，如果据在新闻消息中进一步所说的，受害人们现在开始着手拆卸该房屋，比如将房盖揭下来，那么他们做的就不对了。虽然他们当然有损害赔偿请求权（《德国民法典》第923条、第249条、第251条），但是他们不再是物的所有权人，从而也就没有了自力救济权。”④

由于种种原因，中国的民事立法至少在外形上走了英美法膨胀侵权法的路子，不少本应由其他制度调整的却按照侵权法处理，其典型表现是《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第134条第1款把返还财产、恢复原状等救济措施一律作为民事责任的方式，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第15条第1款将之作为侵权责任的方式，不动产附合等添附制度及与其配套的不当得利返还规则被不适当地排斥了，至少是被轻视了。

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称《关于民法通则的意见》）第86条关于“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任”的规定，一是用语不准确，如“附属物”、“能够拆除的”等措词给人的印象是动产与不动产尚未结合成一个物，或动产与动产还在各自独立；二是路径尚有矫正的空间，如“折价归财产所有人”容易使人认为失去独立之物地位的动产价值几何，而非不动产、动产因添附而增值多少。其实，添附场合发生的不当得利返还范围，不以被添附的动产的原来价值作为确定标准。《关于民法通则的意见》第87条关于“有附属物的财产，附属物随财产所有权的转移而转移。但当事人另有约定又不违法的，按约定处理”的规定中所谓“附属物随财产所有权的转移而转移”，表述也不专业，因为：（1）添附场合已无“附属物”了。（2）“随财产所有权的转移而转移”中的“财产”不知所指何物，若是不动产添附场合中的不动产，则其所有权没有转移。（3）添附场合失去独立地位的动产，其所有权不是原封不动地转移给不动产的所有权人或形成的新物的所有权人，而是所有权消失，不动产所有权发生变更，新物新产生一个所有权，也可以说原动产所有权发生变更。

所有上述，以及尚未一一述及的问题，如生长着的林木、供热（气、水、油）管道等等是否适用附合规则，都需要设置明确的法律规则。本该修正不适当的法律规则却不修正，会误导人们的行为，增多误判案件的几率。本该设置必需的法律规则却不设置，构成法律漏洞。这是应当尽力避免的。正值《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）编纂的佳时，《中华人民共和国民法典·物权编》（以下简称《民法典·物权编》）应予落实。

二、附合规则之于涨滩

所谓不动产附合，是指动产与他人的不动产相结合，成为其重要成分，而发生所有权变动的法律事实。通说认为其构成要件包括：（1）必须是动产与不动产附合，即附合的，必须为动产，被附合的为不动产。至于附合的原因，系出于当事人的行为，或第三人的行为，或系由于自然力，均非所问。在附合的原因系人的行为场合，也不关注善意恶意的因素。若人的行为构成侵权，由侵权人向动产所有权人承担侵权损害赔偿责任，不影响附合的构成及发生的法律效果。（2）必须是动产成为不动产的重要成分。所谓重要成分，是指两物结合后，非经毁损或变更其物的性质，不能分离的成分。所谓毁损，不仅系对附合物而言，分离如足以造成附合的动产或被附合的不动产毁损的，也属于毁损。两物的结合，必须不是暂时性的，而是继续性的。（3）动产与其附合的不动产必须分属于不同的主体，因为若同属于一人，附合物的所有权早已确定地归属于该人，无需借助附合规则确定所有权的归属。⑤ 至于是否需要“不具有使用不动产的权利”的要件，存在着不同意见。⑥

涨滩的场合，泥沙这些动产（附合物）与堤岸、海岸、滩涂等不动产（被附合物）结合在一起，原来的泥沙（附合物）现已成为堤岸、海岸、滩涂等不动产（被附合物）的重要成分，动产（附合物）所有权已经消失不见。所有这些，都符合不动产附合的构成要件。不过，动产（附合物）与其附合的不动产必须分属于不同的主体这个构成要件，在中国特色的法律架构下需要变通。

《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第9条第1款及《物权法》第46条都规定水流属于国家所有，如此，水流所含泥沙也随之归属于国家。当这些泥沙与属于集体所有的堤岸、滩涂相结合形成涨滩时，满足了动产（附合物）与不动产（被附合物）分属于不同的所有权人这个附合的构成要件，于此场合确定土地所有权的归属，适用附合规则解决，应无疑问。但是，国有的泥沙与国有的堤岸、海岸、滩涂结合在一起，于此场合形成的土地所有权，依据何种规则确定其归属？如果适用不动产附合规则，则存在障碍，因为传统的不动产附合规则在构成要件方面要求附合前的动产（附合物）与不动产（被附合物）必须分属于不同的所有权人，而国有的泥沙与国有的堤岸、海岸、滩涂相结合形成涨滩时，显然是结合之前的动产与不动产同属于一个所有权人。单就这点而言，依传统的不动产附合构成要件衡量，此类涨滩不应适用附合规则。

可是，于此类涨滩场合，原来的泥沙所有权已经不复存在，堤岸所有权或海岸所有权或滩涂所有权已经发生了变更。换言之，动产所有权消失了，不动产所有权变更了，遵循法律关系的设立、变更或终止必得由法律事实引起的通说，于此场合的法律事实是什么？遵循法律事实的分类理论检索，不动产附合似乎处于首选位置，理由如下：（1）不动产附合规则调整的生活事实是动产（附合物）与不动产结合在一起形成一个不动产，原来的动产（附合物）成为不动产的重要成分，失去独立之物的性质。涨滩场合国有的泥沙与国有的堤岸、海岸、滩涂相结合，泥沙成为堤岸、海岸、滩涂的重要成分。从物理层面观察，这与不动产附合规则调整的生活事实一模一样。这个层面的逻辑结论应是不动产附合规则理所应当地适用于此类涨滩。（2）为什么传统的不动产附合规则理论却反其道而行之呢？原来不动产附合规则建立的初衷是，法律彻底贯彻一物一权主义，在本由数人分别享有所有权的动产、不动产附合时，使附合物所有权单一化而归由一人取得，达到维护添附物经济价值的目的，避免纷争，有利于社会秩序。⑦ 换句话说，不动产附合规则不是为解决动产和不动产同属一人但二物结合为一物时确定所有权的问题而出现的，是专为处理动产和不动产分属不同之人但二物结合为一个不动产时确定所有权归属的问题而设计的，故其构成要件中未认可动产和不动产同属一人。但是，自然界，社会上，有些事物有异变，有些制度有辐射作用，在满足一定条件时，可以“顺手牵羊”，附带解决相关问题。因此，不动产附合规则可以延伸至国有的泥沙与国有的堤岸、海岸、滩涂结合为一个不动产的领域，就是这样的道理。（3）传统的不动产附合规则强调附合物与不动产分属于不同的所有权人的理由，即“动产与其附合的不动产必须分属于不同的主体，因为若同属于一人，附合物的所有权早已确定地归属于该人，无需借助附合规则确定所有权的归属”⑧，忽略了附合物所有权消灭、不动产所有权变更这类法律关系的变更、终止必然有、必须有法律事实，而于此场合相对贴切的法律事实就是“附合”，规制“附合”这类法律事实的法律制度正是不动产附合规则。不动产附合，就是附合物与被附合的不动产结合在一起，形成一个新的不动产。附合物与被附合物归属的不同没有改变这个客观现象。（4）假如不求助于不动产附合规则，另觅其他法律事实及其法律规则，在笔者的知识储备里未见到比附合更贴切的。

既然如此，莫不如修正不动产附合规则，承认不动产附合构成要件存在例外，在涨滩场合不强求附合物泥沙与被附合物堤岸、海岸、滩涂分属于不同的所有权人。有鉴于此，《民法典·物权编》对于涨滩场合的不动产附合的构成要件应当承认例外，即国有的堤岸、海岸、滩涂出现涨滩时不要求附合物泥沙与被附合物堤岸、海岸、滩涂分属于不同的所有权人。

三、附合规则之于建筑物

在德国，建筑物永远是土地的重要成分，除非是《德国民法典》第95条规定的特殊情形，包括仅为临时性目的而附着于土地和地面的物，以及权利人在行使他人土地上的权利中附着于土地的建筑物或其他工作物。⑨ 只要在土地上建造建筑物或將动产安装于楼房之中，就是动产附合于土地。⑩ 但德国《地上权条例》在某些领域改变了这种理念及制度设计，改采因行使地上权{11}而建造或已经存在的建筑物，为地上权的重要成分，而不是土地所有权的重要成分（第12条）。{12} 就是说，此类建筑物不再与土地附合，也不是独立之物，而是与地上权附合，与地上权结合成为一个物，成为地上权的重要成分。变化更大的是，1951年3月15日的德国《住宅所有权与长期居住权法》（以下简称《住宅所有权法》）创设了住宅所有权制度。{13} 按照《住宅所有权法》第1条第2款和第3款的规定，住宅所有权系特定主体对同一宗土地（与其他共有人）享有共有权与对住宅拥有特别所有权相结合的所有权。根据《住宅所有权法》第1条第5款的规定，属于共有权的对象主要是土地；同时依据《住宅所有权法》第5条第2款的规定，属于共有权的对象还有整个建筑物的“承重”结构部分以及公共设施。（对住宅的）特别所有权不可分地包含于对共有权的共有份额之中。在法律上，共有权占支配地位，而特别所有权尽管为真正的所有权，但其仅为共有权的“附属物”。{14} 这是《德国民法典》中物的重要成分不能成为特殊权利的标的物这种一般原则（第93条、第94条）的例外。{15} 可见，住宅是被附合于共同所有的土地之中还是独立之物，视角不同，结论也有所差异。

日本民法把建筑物作为从土地中完全独立出来的物，日本的民法是建立在把土地和建筑物作为分开的不动产这样一个原则的基础上的。刚上梁的屋架不附合于宅基地。{16}

中国台湾地区的“民法”同样将建筑物作为独立的不动产，可以作为物权的客体（第66条）。{17}

在中国大陆，《物权法》第70条以下、第135条后段、第142条正文、第146条、第147条、第152条、第182条等条文，《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）第32条、第48条、第49条等条文，都显示出如下法律构造：房屋，独立为一个不动产，土地系一个不动产，建设用地使用权或宅基地使用权为一个不动产物权，建筑物或构筑物或附属设施则为另外一个不动产，法律承认三个物，它们有时并存。例如，甲房地产开发有限责任公司取得A宗建设用地的国有建设用地使用权，并开发建成B大厦，其中，A宗地系一个不动产，其所有权归属于国家；A宗建设用地的国有建设用地使用权，独立于A宗地的所有权，属于一个独立的不动产物权；B大厦依《物权法》第3条、第142条等条款的规定产生另外一个所有权。可见，中国现行法对建筑物未适用不动产附合规则，因为按照不动产附合规则，B大厦与A宗建设用地的国有建设用地使用权附合在一起，不会再有一个B大厦的所有权。

中国现行法将建筑物作为独立于土地的另一个不动产，得到了程序法的支撑。《不动产登记暂行条例》第2条第2款规定：“本条例所称不动产，是指土地、海域以及房屋、林木等定着物。”第5条第2项规定，“房屋等建筑物、构筑物所有权”一类的“不动产权利，依照本条例的规定办理登记”。第19条第1款第1项规定：“房屋等建筑物、构筑物所有权首次登记”的，“不动产登记机构可以对申请登记的不动产进行实地查看”。《不动产登记暂行条例实施细则》第2条第2款规定：“房屋等建筑物、构筑物和森林、林木等定着物应当与其所依附的土地、海域一并登记，保持权利主体一致。”第5条第2款规定：“有房屋等建筑物、构筑物以及森林、林木定着物的，以该房屋等建筑物、构筑物以及森林、林木定着物与土地、海域权属界线封闭的空间为不动产单元。”第16条第1项规定：“不动产登记机构进行实地查看，重点查看”，“房屋等建筑物、构筑物所有权首次登记，查看房屋坐落及其建造完成等情况”。第36条规定：“办理房屋所有权首次登记时……业主转让房屋所有权的……”。第65条第1款第1项规定：以“建筑物和其他土地附着物”“进行抵押的，可以申请办理不动产抵押登记”。

从实务操作方面看，在很长的时期，绝大多数市县都是国土资源管理部门办理国有土地使用权等土地权利的登记，住房和建设部门负责房屋所有权等方面的登记事项。这在实际上落实了建筑物独立于土地、拥有自己独立的所有权以及衍生的地役权、抵押权的制度。现在及其以后实行统一的不动产制度，没有也不会消灭独立的建筑物物权体制。

以上所述德国民法、日本民法、海峡两岸的民法所采取的各种模式各有千秋，例如，《德国民法典》规定建筑物附合于土地，从而形成一个不动产，这种模式减少了协调土地所有权人、建筑物所有权人之间利益关系的环节，转让时无需考虑房地产权属一体的原则及规则，设定抵押权时也不会出现共同抵押权及各个抵押物之间如何分配的麻烦。即使地上权的引入，也是建筑物被附合于地上权形成一个物，这至多形成土地所有权与地上权之间的关系，贯彻地上权的效力压抑着土地所有权的效力的规则，就足以应付实际出现的问题，不会出现中国现行法上并存着国有土地所有权、国有建设用地使用权、建筑物所有权并存的复杂局面。但是，《德国民法典》奉行的上述模式，在某些方面也显现出劣势，如在确立建筑物区分所有权时障碍明显，不易摆正基地的共有权与住宅所有权之间的关系。多数说认为，（对住宅的）特别所有权不可分地包含于对共有权的共有份额之中。在法律上，共有权占支配地位，而特别所有权尽管为真正的所有权，但其仅为共有权的“附属物”。少数说则主张，住宅特别所有权为“主物，而共有份为该主物的重要成分”。{18} 无论是坚持“（对住宅的）特别所有权不可分地包含于对共有权的共有份额之中”，还是力倡共有土地所有权的份额为住宅所有权的重要成分，都未作为独立之物对待，使得人们理解德国《住宅所有权法》上的住宅所有权时不乏疑惑。

与此不同，日本、中国台湾地区的民法对建筑物不采取附合于土地的模式，而是认为土地、建筑物各为独立不动产；中国大陆民法同样不认为建筑物附合于土地或建设用地使用权，而是独立之物，这样，在确立建筑物区分所有权制度方面就容易得多。这些立法例毫不费力地确立建筑物区分所有权系共有权、专有权和共同管理权的综合体；土地不被建筑物附合，建筑物也不被土地附合，地上权/建设用地使用权不被建筑物附合，建筑物也不被地上权/建设用地使用权附合；建筑物不是土地的份额，土地也不是建筑物的份额，建筑物不是地上權/建设用地使用权的份额，地上权/建设用地使用权也不是建筑物的份额。

因此，《民法典·物权编》宜承继《物权法》、《城市房地产管理法》以及《不动产登记暂行条例》确立的模式，不改采《德国民法典》奉行的建筑物被土地附合或建筑物被地上权附合的模式。

四、附合规则之于供热（气、水、油）管道

在德国法上，取暖设施，即使是后来安装上去的，也是建筑物的重要成分，亦为土地的重要成分。热泵也是如此。{19} 当然，也有观点认为，供应管道（如燃气管道、自来水管）仅是其所位于的土地的表见成分；作为动产，它们是供应公司的土地的从物。{20}

上述两种思路对于中国法固然有其参考价值，但在解释论上，也不应忽视下面的路径：将供热（气、水、油）管道作为《物权法》第142条以及《不动产登记暂行条例》第5条第2项、第19条第1款第1项及《不动产登记暂行条例实施细则》第2条第2款、第5条第2款所言构筑物看待，它便既不与土地附合，也不与建设用地使用权附合，还不与建筑物附合，而是以独立的不动产出现。

供热（气、水、油）管道到底依附合规则定其归属，还是作为独立之物，这不是单纯的学术之争，而是关涉有关当事人之间的利益分配，也是编纂《民法典·物权编》无法回避的课题。供热（气、水、油）管道若被认定为《物权法》第142条以及《不动产登记暂行条例》第5条第2项、第19条第1款第1项及《不动产登记暂行条例实施细则》第2条第2款、第5条第2款所言构筑物，则其为独立之物，而未与土地、建设用地使用权、建筑物附合。如此断言的依据在于《物权法》和《城市房地产管理法》的文义、体系安排和立法计划。

以供热（气、水、油）管道属于《物权法》第142条以及《不动产登记暂行条例》第5条第2项、第19条第1款第1项及《不动产登记暂行条例实施细则》第2条第2款、第5条第2款所言构筑物的结论作为讨论的前提，在某供热（气、水、油）经营公司与相对人（多为该政府有关部门）以及广大用户之间的法律关系中，就至少涉及如下法律问题：（1）该供热（气、水、油）管道作为独立之物，若其归属于管道经营公司所有，则正当根据要么是建设用地使用权，要么是地役权，要么是租赁权或借用权。（2）在该供热（气、水、油）管道经营公司不享有相应的建设用地使用权、建筑物所有权的前提下，土地所有权人、建设用地使用权人、建筑物所有权人对于该管道的铺设和保持负有容忍义务。（3）该供热（气、水、油）管道的维护义务及相应费用由谁承担，取决于管道经营公司与相对人（多为该政府有关部门）之间的合同约定。（4）以该供热（气、水、油）管道设立抵押权时可能形成共同抵押权，抵押物包括该供热（气、水、油）管道、相连的建筑物、该供热（气、水、油）管道坐落所在地的建设使用权。在该供热（气、水、油）管道、相连的建筑物、该供热（气、水、油）管道坐落所在地的建设使用权分属于不同的物权人时，在抵押权专就某单个的抵押物如该供热（气、水、油）管道实行抵押权的场合，就会产生抵押物的物权人之间享有追偿权的问题。（5）在该供热（气、水、油）管道被他人不法侵害时，该供热（气、水、油）管道所有权人有权请求侵权行为人承担侵权责任。

依供热（气、水、油）管道作为独立之物的路径及规则处理有关纠纷，暴露出来的最大问题是，系争供热（气、水、油）管道完好无损，继续利用该供热（气、水、油）管道也附合相关营业的需要，但系争当事人意气用事，坚持诉请拆除案涉管道，这造成无谓的浪费，增添了供热（气、水、油）管道经营公司的损失。与此不同，如果采取附合规则，那么，该供热（气、水、油）管道就与土地附合，或与建设用地使用权附合，或与建筑物附合，并且建设用地使用权、建筑物所有权同归一个主体时，法律关系就简单得多。例如，设立共同抵押权时，由于几个抵押物均由一个主体享有物权，共同抵押权的行使不会带来内部关系的追偿权。再如，被征收时补偿分配也简化得多。

不过，适用附合规则的方案首先面临着诘问：《物权法》第142条等条文把建筑物和构筑物并列对待，建筑物和构筑物在物理层面难有实质差异，在法律领域使二者适用相同的规则，最符合逻辑。可是《民法典·物权编》若把建筑物作为独立之物，将供热（气、水、油）管道适用附合规则，不承认其独立之物的法律地位，便有相似的事物没有相同处理之嫌，有违公平理念。

为了遵循一以贯之的逻辑，坚守相似的事物相同处理的公平理念，《民法典·物权编》应当承继现行法把建筑物、构筑物都作为独立之物的模式。至于有关当事人不合理地要求拆除可用甚至必用的供热（气、水、油）管道的弊端，可以援用权利滥用之禁止的原则，驳回不合理的诉求。这样处理，在不动产登记的技术环节面临着簿页设置于何处的问题。要么以供热（气、水、油）管道所在地的不动产簿页作为基本簿页，附记供热（气、水、油）管道，要么以供热（气、水、油）管道的所有权人的不动产簿页作为基本簿页，其中包括供热（气、水、油）管道的记载。

五、附合规则之于林木

对于林木，德国私法的理念是土地的出产物只要还与土地紧密附着在一起，就是土地的重要成分，如生长于秆上的谷物、树上的果实、未采伐的木材。{21} 但是德国的公法对此已有限制，《森林法》采取森林上成立着所有权的制度{22}，不再把森林看成土地的重要成分，即森林不适用附合规则。

在日本，《关于林木的法律》规定，生长在一宗土地或其一部分之上的树木集团，该所有人经依本法为所有权保存登记后，称为林木（第1条）。林木视为独立的不动产（第2条）。

在中国，《物权法》第48条将森林单独规定为属于国家所有或者集体所有，《不动产登记暂行条例》第2条第2款、第5条第2项、第19条第1款第1项以及《不动产登记暂行条例实施细则》第2条第2款、第5条第2款、第16条第1项、第36条、第65条第1款第1项的规定，也显示出把森林、林木作为独立于土地、土地承包经营权的不动产。就此看来，所谓林木是独立于、区别于土地的不动产的观点{23}，有其依据。

森林、林木不属于土地的重要成分，即不适用附合规则，在林地已經发包给林业职工或农民时，由土地承包经营权人、林权人享有育林、护林、依法采伐、出卖、抵押林木的权利，有利于调动土地承包经营权人、林权人经营林业的积极性，保护他们的权益，也反射地有利于森林、林木的繁茂、养护，有利于生态平衡。这符合农地、林地“三权分置”改革的方向，《民法典·物权编》应予承继。

六、附合规则之于房屋装修

在房屋租赁、房屋借用等合同关系中，承租人、借用人装修所租、所借的房屋乃常有之事，装修材料与房屋结合而成为房屋的重要成分时，适用不动产附合规则，最为适当。法释[2009]11号清楚这点，第9条第2款、第11—13条都或明或暗地体现了不动产附合的思想。

不动产附合规则的构成要件中不含有故意、过失、恶意、善意的要素；法律效力包含三项：（1）不动产所有权人取得附合后的不动产所有权；（2）动产（附合物）所有权因附合而消灭，该动产（附合物）上的其他权利亦然；（3）该动产（附合物）权利消灭而受损害者，有权基于不当得利制度请求偿还价额。{24} 第三项效力在泥沙与国有的堤岸、海岸、滩涂形成涨滩的情况下不复存在。

据此衡量法释[2009]11号第9条第2款后段、第10条至第13条的规定，值得商榷。其中未见不当得利制度的踪影，反倒遍布着损害赔偿的规则，个别地方则为风险负担；最高人民法院民一庭负责人对该司法解释的理解和说明{25}也只是提到了不当得利四个字，但其思路亦与不当得利制度相去甚远，同样充满着损害赔偿的思想。如此断定的根据如下{26}：（1）“不当得利请求权曾艰辛地借助于衡平思想，成为一项法律制度。业经制度化的不当得利，已臻成熟，有其一定之构成要件及法律效果，正义与公平应该功成身退。”{27} 可是法释[2009]11号第11条第4项的规定，以及最高人民法院民一庭负责人的理解和说明，却强调“按照公平原则分担”“剩余租赁期内的装饰装修残值损失”，不合上述公平原则应当功成身退的要求。（2）不当得利返还请求权，就其功能而言，在于剥夺受益人无法律上原因的全部利益，一方当事人获得利益，不以他方当事人财产上受到损失为必要。{28} 可是法释[2009]11号第11条第1项、第2项和第4项，第12条和第13条的规定，以及最高人民法院民一庭负责人的理解和说明，都是以损失为准来规定赔偿或补偿的。而损害赔偿在这里是违约损害赔偿，或缔约过失责任，或侵权损害赔偿，或风险负担，并非不当得利的返还。（3）不当得利的成立无须过错这个要件，就是不当得利的返还范围，也是受恶意、善意的影响，不宜说取决于过错。可是法释[2009]11号第9条第2款后段、第10条、第11条第3项的规定，以及最高人民法院民一庭负责人的理解和说明，都是以过错来决定损害的赔偿、补偿及其范围的。众所周知，以过错确定损害赔偿是否成立及赔偿范围，正是民事责任制度精神及规则的体现。（4）不当得利是与违约责任、缔约过失责任、侵权责任、风险负担诸项制度相并列的独立制度，尤其在抛弃不当得利返还请求权辅助性理论的今天，不当得利返还请求权更是与违约损害赔偿请求权等请求权竞合并存，是由当事人选择行使的请求权。{29} 可是法释[2009]11号第11条第1项的规定以违约损害赔偿覆盖了不当得利；第11条第2项前段的规定将违约损害赔偿与不当得利返还对立，并排斥了不当得利，且设置了过错者自食苦果的规则；第11条第2项后段使用了“出租人同意利用的，应在利用价值范围内适当补偿”，极不利于作不当得利返还的解释；第11条第3项的规定用违约损害赔偿及过失相抵取代了不当得利；第11条第4项的规定以风险负担取代了不当得利。法释[2009]11号第13条后段关于“出租人请求承租人承担恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持”的规定将侵权责任与不当得利对立，并以侵权责任吞没了不当得利。

有鉴于此，《民法典·物权编》增设附合规则务必重视附合场合的不当得利返还，以及附合物之上的权利消失。

注释：

①{26} 参见崔建远：《租赁房屋装修物的归属及利益返还》，《法学家》2009年第5期。

② 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第468页。

③④ [德]鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第443、444页。

⑤⑥⑦⑧{17}{24} 谢在全：《民法物权论》（上），新学林出版股份有限公司2010年版，第453—454、454、449、454、20、455页。

⑨{13}{18}{21}{22} [德]鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第25、635、637、25、60页。

⑩{15} [德]曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雷译，法律出版社2002年版，第302、68页。

{11} 地上权，即在他人的土地之上、下有建造建筑物或其他工作物并取得所有权的用益物权。它与中國现行法上的建设用地使用权、宅基地使用权相像。

{12} [德]鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第648页；[德]鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第445页。

{14} 德国《联邦最高法院民事判例集》，第49卷，第250页；第50卷，第56页；第90卷，第174页；第91卷，第343页；第108卷，第156页；[德]鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第636—637页。

{16} [日]我妻荣：《日本物权法》，有泉亨修订，李宜芬校订，五南图书出版公司1999年版，第12页；[日]田山辉明：《物权法》（修订本），陆庆胜译，齐乃宽等审校，法律出版社2001年版，第12，178页。

{19} 德国联邦最高法院：《新法学周刊》-RR，1990年，第158页；[德]鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第25页。

{20} 《联邦最高法院民事判例集》，第37卷，第353页，第356页；[德]鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第28页。

{23} 参见[日]我妻荣：《日本物权法》，有泉亨修订，李宜芬校订，五南图书出版公司1999年版，第14页；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第62页。

{25} 《妥处房屋租赁纠纷 促进市场健康发展——最高人民法院民一庭负责人就〈关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉答记者问》，《人民法院报》2009年9月1日。

{27}{28}{29} 转引自王泽鉴：《债法原理·不当得利》（总第2册），三民书局1999年版，第5、197、228页。

作者简介：崔建远，暨南大学法学院周枏讲席教授、博士生导师，广东广州，510632。

（责任编辑 李 涛）