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民法分则（草案）的若干重点问题 （物权编上） 梁慧星 【作者简介】 中国著名民法学家，中国社会科学院学部委员，中国社会科学院法学研究所研究员。《法学研究》杂志前主编，中国社会科学院教授，博士生导师。 【主持人】我院副院长刘楠同志。 【注】本文系依据2018年10月，梁慧星教授在四川省法院的讲座录音整理，限于篇幅，分为物权编、合同编、人格权编分期连载。 刘楠副院长：同志们！大家上午好！今天我们非常有幸邀请到了大家都非常熟悉和非常敬重的中国著名的民法学家，中国社科院学部委员，中国社科院法学研究所研究员，《法学研究》杂志前主编，中国社会科学院教授，博士生导师梁慧星教授来川，就“民法分则（草案）的若干重点问题”进行专题讲座。今天的讲座在四川高院设主会场，在全省各中基层法院设分会场。梁慧星教授长期从事法学教学和研究工作，出版了《民法》《民法总论》《中国民法经济法诸问题研究》《物权法》《民法学判例与立法研究》《民法解释学》《裁判的方法》等多部专著，主编了《民商法论丛》《中国民商法专题研究丛书》等多部著作，在各类学术刊物上发表论文百余篇，可谓著作等身、桃李满天。在大力推动中国民法法典化的同时，梁慧星教授长期以来高度关注司法实务，始终着眼于解决实际问题，为法院裁判方法的发展与完善提供了强大的理论支撑和实践指导。他的许多成果都是伴随和指导我们成长的经典之作，梁慧星教授对我们四川法院始终给予了特别的关心，继去年给我们四川法院讲授民法总则的相关问题之后，这次利用到川大讲学的机会，百忙之中抽出时间，给大家讲授正在制定中的民法分则（草案）的若干重点问题，希望我们大家要珍惜这次宝贵的学习机会，认真听讲。下面让我们用热烈的掌声，欢迎梁慧星教授讲课！ 梁慧星教授：谢谢刘院长，谢谢四川省法院的领导和同志们，我今天这个讲座讲的是“民法典分则编（草案）的若干重点问题”。这是因为民法典制定，中央定了时间，是在后年的3月通过，从现在开始是征求意见修改的时间。今年8月民法典分则各编草案在常委会进行了第一次审议，以后还会有多次审议。民法典当然是为全社会人民群众、企业制定的行为规则，但是它更是为人民法院裁判民商事案件制定的裁判规则，所以我想应该特别反映人民法院各级法院法官他们的意见，在裁判当中的经验、在裁判当中的问题，能够在法律上得到充分的考虑和体现。我今天这个讲座，不可能全部讲，我们着重讲物权编、合同编还有人格权编，前三编。每一编也不是全部讲，我在合同编要讲得稍详细一些，其他编要讲得少一些。当我讲到草案的哪一个条文的时候，有一个助手会把条文打在我们的屏幕上，因为大家手里也没有这个草案，可以看一下这些条文。还有因为是法院的法官，所以我讲的时候不会讲得很详细，有些讲的是提要式的。 一、物权编 下面我开始讲分则的第一编，实际上是民法典的第二编——物权编。物权编的修改，把现在的物权法修改后作为民法典的第二编物权编，我们看到现在的草案，它的改动很少，但是它增加了一章，增加了居住权一章。 关于物权编我先说第一个问题，它和民法总则编的关系，我们注意到原来物权法的第2条，关于物权的定义、关于物的定义，还有第5条关于物权法定原则，这些条文都已经规定在民法总则上。所以说现在民法分则物权编，把这样的条文删掉了，它在民法总则上。还有现在我们物权法上的几个条文保留在物权编，这就是原来的第3条关于我们经济制度，以及平等保护第4条，还有原来的第6条关于不动产登记和动产交付生效的条文，现在规定在第4条。所以说，我们就注意到物权法第1章，现在分成了两部分，一部分在民法总则，一部分保留在本编的第1章。这就给我们提出了一个问题，他们的适用关系。法官在办理案件的时候，适用物权编还是民法总则，这个关系就有点复杂化。第一，关于物权的基本概念，物权的概念、物的概念、物权法定原则，应该适用民法总则。涉及到这三个问题：物权的概念、物的概念、物权法定原则应该适用民法总则第114到116条的规定。第二，关于平等保护原则，平等保护原则的基础是我们的基本经济制度，原来物权法的第3条基本经济制度，现在的平等保护原则，以及不动产登记生效、动产交付生效的原则，规定在本编的第2到第4条，适用本编。第三，关于物权的征收征用，公正合理补偿的补偿原则，又在民法总则。关于征收征用实体的制度，它又在物权编，征收征用的实体制度在本编，在物权编的第4章，所有权一般规定的第39条、第41条，但是征收征用补偿的基本原则就是公平合理的补偿这个原则，在民法总则第117条。所以这又复杂化了。除了这三项以外，关于物权编和民法总则的适用的其他问题，仍然适用我们法律适用的最基本的原则，我们讲的特别法优先适用。在民法典颁布以后，这个原则就表现为分则编优先于总则编适用。一般的民法典都是分则编优先于总则编，但就我们物权编现在的情况来看，复杂化了一些，刚才讲到了分成四种情况，这是值得注意的。 下面介绍物权法经过修改编撰为民法典的物权编，它现在的修改情况。除了第1章以外，我们可以看到它的总则部分，原来的第2章物权的变动，原封未动。第3章，物权的保护方法，原封未动。下面关于所有权的部分。原来法律的第4章到第9章，所有权的一般规定，基本是原封未动。第4章、5章、6章、7章、8章，都是原封未动。唯有第9章，增加了一个条文，是关于添附的。这是一个具体的制度，我在后面来介绍。在第9章的第117条，这是一个新的制度。在用益物权部分，增加了一章居住权。其他的内容，原封未动。在第11章土地承包经营权有一个重大修改，我在这里给大家看一下草案的第129条。第129条是原来物权法的第128条：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”现在的第129条改为：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取互换、转让或者出让土地经营权等方式流转。”把原来土地承包经营权的转包删掉了，增加了一个出让土地经营权，就这个修改大家初看起来好像是文字的，实际上，它是有了一个重大的改变。我理解它是反映我们党和中央关于农村政策的基本要求，把我们的关于农村土地的权利，由原来的物权法上是分为两个层次，土地所有权归集体，土地承包经营权归承包户、归农民，分成这两个层次。现在增加了一个层次，从土地承包经营权当中，分出来一个土地经营权，大家注意增加了一个土地经营权。土地经营权怎么产生的？由土地承包经营权人把自己的土地承包经营权，分解出一个权利，叫土地经营权，就是承包户保留原来的土地承包经营权，然后把这个土地交给别人去经营，我们关于土地的法律权利制度，就由原来的两个层次分成了三层次，土地所有权归集体，土地承包经营权归农户，然后土地经营权归种田大户，可能是农场主、可能是农业开发公司等等，这是一个重大的变化。当然它在现在的草案131条，对土地经营权做了规定，什么是土地经营权呢？就是土地经营权人根据合同的约定，在一定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益。第131条是对土地经营权的一个定义。这是一个重大的改变，请我们的法官同志们注意。 下面一个修改在建设用地使用权，原来的第12章，原来的第136条，它是讲的国有土地建设用地使用权的设立，原来条文说的是“可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。”它原来有个第二句，这个第二句讲的是“新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”大家看现在的条文第138条，删掉了第二句，原来第二句说的是新权利和旧权利的关系，现在把第二句删掉后，增加了第139条，讲的是设立建设用地使用权，要节约资源、保护环境等这样的要求，和我们民法总则基本原则的第9条协调起来。 请大家注意草案的第152条，它是原来的物权法第149条，就是讲住宅用地期满自动续期这个问题。期满自动续期，大家注意到我们在去年或者前年的时候，社会上曾经有一段时间讨论，期满自动续期的时候要不要交费？这个时候就有两种意见，有的说不交费，有的说要交费，引起了争论。现在我们看到了草案上对这一点做了一个规定，第152条，在原来的规定自动续期后面它增加了一句：“续期的费用缴纳或者减免，依照法律行政法规的规定。”这句的意义在于，它表明了期满是会交费的，但是交费同时也可能有减免的问题，这些问题留在将来去解决。它表明了，人们有一种意见认为，期满续期之后是不缴费的，那现在的条文否定了这个意见，认为是要交费的。虽然要交费，但这个标准要将来由法律去规定。 前面曾经提到了第117条添附，大家看关于添附这个条文非常简单，我们法院的裁判实务当中，已经有好多判决应用了添附。有一个法院裁判一个案件就说，被告在原告的宅基地上盖房，没有得到原告的同意，在别人的宅基地上盖房，他可能是故意的，他可能是弄错了。最后这个房屋归谁所有，法院裁判的时候是运用民法关于附合的规则。什么叫附合呢？就是你的动产附合于别人的不动产，动产与不动产附合，砖瓦、钢筋、水泥这些动产，把它附合在别人的宅基地上，构成了一个建筑物这就叫附合。法院判决这个建筑物、这个房屋所有权归宅基地所有人，这就是用了动产附合于不动产。这个动产所有权归不动产权利人这个规则。我们法院在审理案件当中，经常遇到承租人未经出租人同意装修，租赁合同期满以后，固定在建筑物上的瓷砖、装潢设施、电梯等拆不走的，要强行分离会导致严重损害、费用过大等。这些设施，这些动产，已经附合在建筑物上了，这些动产归谁所有呢？我们的法院也是引用关于添附当中关于附合的法律规则，判决它的所有权就归房屋的所有人。我们法院经常运用这个规则，叫做附合。添附，添加上去，覆盖在上面。添附分为：附合、混合和加工。附合：刚才说了在宅基地上盖一个房子，把瓷砖等贴在建筑物上，就叫附合。附合分为动产附合于不动产，还有动产与动产的附合。另外还有第二种叫混合，混合比较少见。一体的动产混在一起分不开，比如大米、小米混在一起，教科书举例大米和糯米混在一起分不开等。还有更重要的一种叫加工。关于这个加工，他说是用别人的材料来制作了一个新的动产。比如说，拿别人的木料来打了一个家具。在80年代初文革后期的时候，那些居民楼里面买了木料堆在走廊上，时间长互相分不清楚。用了别的木料来打了自己的家具叫加工。这三种在物权法上把它叫做添附。添加上去这样的意思，它是社会生活当中的经常发生的，比如说加工，比如说附合，当然混合发生较少，一旦发生，法院凭什么规则去裁判呢？就是用这个规则。 关于这个第117条这个条文要说的是：第一，它太概括，不足以为法官提供裁判标准。第二，它在认知上是错误的。它说有约定按照约定，那这个添附（附合、混合和加工）制度，恰恰与这个约定没有关系。事实上它说的是因为故意或者误认，把别人的材料拿来打了家具，因为误认在别人的宅基地上盖了房子，还有虽然是租了别人的房屋，但是没有得到出租人的同意。例如豪华装修、安装电梯等没有得到出租人的同意。它是说的这样的情况，一定是没有约定，还有多数情况，它要构成侵权行为。想一想，在一个别人的宅基地上盖了房子，当然是构成侵权行为了。把别人的木料拿来打了家具，当然构成侵权行为。这个侵权行为适用侵权法的规定，但是侵权法只解决赔偿的问题，某种情况下还可以要求恢复原状，但是第117条添附制度，它讲的是最后完成的这个建筑、动产、加工物归谁所有的问题。因此，它和侵权法的角色不一样，侵权法只讲赔偿、恢复原状。我们这个制度在物权法上，它要解决这个建筑物归谁所有，贴上去的瓷砖、装上去的电梯归谁所有，即所有权的归属这个问题。那么在我们解决了所有权的归属以后，仍然保留当事人受损失一方他的赔偿权利不受影响。如果属于侵权行为行为的话，追究侵权责任也不受影响。但是不得要求恢复原状，就是说明这个条文起草人在起草设计的时候。第一是太简单，难以操作。第二是认识错误。我利用这个机会，把民法上的添附的规则给大家稍微做一个介绍。当然我个人认为，这个条文难以适用，我们要修改它，我们要为法官制定一个裁判规则。解决这类案件的裁判规则，至少应该具体一些。例如，我们规定动产附合于不动产怎么处理，动产与动产附合怎么处理，用他人的材料来打家具的加工怎么处理，所有权的归属，混合情况怎么办，最后还要讲造成的损害怎么赔偿，怎么解决当事人之间的利益平衡。就是这样基本的裁判规则，我在这里和大家介绍：首先，动产附合于不动产。刚才那个例子，在人家的宅基地上建房，属于动产附合于不动产，砖瓦磨石是动产，在人家土地上建了一个房子，最后附合后的动产，归不动产的权利人。在我们国家不动产的权人就是土地的所有权人、土地的建设用地使用权人、土地承包经营权人、用益物权人、宅基地使用人，这是他的归属。那么建了一个房子，归属了宅基地所有人以后，盖房人自己造成的损失怎么办呢？可以适当地补偿，可以适用不当的利的规则。动产与动产附合结合在一起不可分离，如果这两个动产之间，有一个是主物，有一个是从物，从物为主物利用，为了发挥主物的作用，这样一个主从关系，附合以后的动产归主物的权利人。如果难以判断它们的主从关系，就以价值的高低来判断。动产与动产附合结合在一起不可分离，就看原来这两个动产的价值哪一个价值高，就由价值高的动产的权利人获得结合以后动产的所有权。如果说难以判断这两个动产的价值的高低，就用一个简单的办法，由这两个动产的权利人共有。结合成新的物，这个动产由两个人共有。使法院的裁判有章可循，这是附合。第二，混合（例如大米和糯米混合，虽然这种情况发生较少），准用动产和动产附合的规则 ，依照价值高低来判断，归价值高的权利人。如果难以判断价值高低，采取共有的方法。第三，加工，要常见一些，误将他人的木材拿来加工，制成了自己的家具，误把别人的玉石（和田玉、翡翠）雕刻成了佛像装饰品等。它与我们合同法上所说的加工承揽是完全不同的。把他人的材料拿来加工，本质上是一种侵权行为。故意或者过失把别人的材料拿来加工，现在这个加工物归谁所有，原则归材料所有人，这是多数大陆法系国家的原则。加工他人材料制成归谁，归材料所有人是原则。但是如果说因为这个加工所增加的价值，超过材料的价值，刚才说了一个和田玉，那可能值几千块钱，结果雕了一个精美的艺术品，这个加工人是一个艺术大师，这个精美的艺术品，价值几万、几十万。加工所创造的价值超过材料价值，这就是例外。加工物归加工人所有。这里有第三个例外，如果是恶意的，明明知道是别人的玉石，结果拿来自己雕刻了一个精美的佛像。无论它值多少钱，加工人都不能取得所有权。这是法律的政策判断，不能纵容、鼓励一些人，趁他人不注意，或者利用替人保管的机会等情况，就随便把别人的物拿来加工。这是这样的原则。加工复杂一些，加工物原则上归材料所有人；例外，加工所增加的价值超过材料的价值，那归加工人；第三，如果这个加工人是恶意的，不能取得所有权。这是关于附合、混合和加工的基本规则。最后还有一点，没有得到所有权的一方，自己因此遭受的损失，应该怎么求偿呢？第一，可以要求补偿，可以要求返还不当得利。如刚才所说的例子，用别人的和田玉雕刻精美的佛像，价值几万、几十万，与原来几千块钱的材料差距非常大，本来应该归加工人，因为他是恶意的，所以不能归他，要归材料所有人。也要给予平衡，他材料加工创造的价值也要适当予以补偿，原则上，不让他取得所有权，但是他付出了劳动，也应该给予补偿。如果说有侵权行为的话，侵权责任不受影响，但是属于附合、混合、加工，无论如何不能够适用恢复原状。为什么？因为它难以恢复原状，如果能够恢复它就不适用这样的规则。这是关于物权法上新增加的第117条添附制度。建议如果要为法官提供这样的规则，就要把它具体化。建议稍微具体化一些，需要参考的我国台湾、德国、日本都有的规则。教科书上也有这些规则，我做了介绍，也很容易使法官能够操作。现在的第117条，认识错误、难以操作，有这两个缺点。 ***明晰裁判思路*** ***探讨法律问题*** ***了解最新文件*** |
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