程序：正义还是不正义

程序：正义还是不正义

——司法改革中的文化传统影响 

【作者】 曾绍东，俞荣根

【作者单位】 西南政法大学

 

　　

　　我国20世纪80年代以来以程序中心主义为主导的司法改革已走过20多年的历程，各级法院的程序制度建设有了长足发展。然而，不得不面对的是，司法改革的理想与现实、司法的面相与公众的心理期待之间的矛盾仍然突出。近年来，涉法上访居高不下。据统计，从全国人大的信访内容看，来信中的34％、来访中的75％属于涉诉案件[1]这个数据还没包括大量具有可诉性但没有通过法律渠道而直接上访的案件，否则比例将会更大。如此汹汹人众走向非司法程序的上访之路，为司法改革者们始料所未及。司法远未真正起到应有的定纷止争的终极性作用。对我国20多年的司法改革进行反思和路径抉择已势在必行。本文主要从中国传统司法文化对当今司法改革影响的角度提供一得之见，以求方家指正。

　　一、程序优先遭遇传统司法文化——从许霆案与辛普森案说起

　　轰动一时的许霆案虽已尘埃落定，但至今还是法律学人据以学理论证和司法反思的不二题材，有学者认为“它（许霆案）提供了一种难办案件的制度模式，对当下中国司法制度的完善具有重要的实践意义和理论意义”。[2]实际上，许霆案对于揭示中国传统司法文化具有的标本意义却被学界所忽视。

　　对于广州市中级人民法院一审判决许霆无期徒刑所具有的程序上的正当性，当时的社会舆论并没有提出质疑。在法学界，“没有人指出有可能影响这一判决的程序错误或非法行为”。[3]一审判决也符合实体法关于盗窃金融机构罪的构成要件，这在重审判决书和二审裁定书中也是以该罪定罪就是明证。但法学界人士却对判决结果提出了高度一致的批评，[4]认为判重了。广大民众更是一片哗然。他们凭借常识和经验，凭着自己对公平正义的理解，众口一词，认为量刑太重而不能接受，无论法院的审判在法律形式逻辑上怎样合乎盗窃金融机构罪的基本构成要件和审判程序上如何正当，都不是他们关心的重点。

　　一般民众由于法律知识的有限性而不太关注程序，大多凭其内心对正义的体认和所谓的良心直觉，来判断判决结果的非正义性，正所谓的“公道自在人心”，这倒并不难以理解。有趣的是，一向强调程序正义的法律人也同样认为审判有违公正而不能接受。这就很能说明中国人对司法公正的心理期待和价值判断。在中国人看来，当程序正义与实质正义矛盾冲突的时候，服从实质正义是天经地义的。在这一点上，从普通百姓到受过专门法律训练的法律人，没有什么不同。原因无他，这是中国的法律人和普通民众生活在共同的司法文化环境里，受共同的司法文化熏陶的结果，法律知识并不能改变文化基因。正是许霆案唤醒了中国人对自己民族数千年传统司法文化的记忆，这就是许霆案的标本意义。

　　为了进一步说明这一问题，我们以美国的辛普森案为例比照分析。[5]

　　辛普森被宣判无罪而释放时，“美国公众接受调查，对是否认为辛普森有罪，回答是yes；对是否认为辛普森受到了公正的审判，回答也是yes”。[6]显然，在这两个yes的回答里，前一个yes表明，美国民众认为辛普森在实质上是有罪的。后一个yes表明，美国民众对审判过程和结果是认可其公正的。辛普森案展示了一个程序公正与实质正义相背离的现象，更值得关注的是这样一个相背离的结果美国民众却接受了。也就是说，在美国民众眼里，一个案件只要法院按照正当程序进行审判，不管结果如何都是公正的，可接受的，尽管明知审判结果与实质正义不符，也会说“yes。这是一种典型的程序优先的司法文化。正如罗尔斯所说：“在纯粹程序正义中，不存在对当下结果的独立标准，而是存在一种正确或公平的程序，这种程序若被人们恰当的遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论它们可能会是一些什么样的结果。”[7]程序正义即正当程序理论，是西方法学理论的基石，它体现了西方法的独特历史传统与西方法律文化的鲜明特色，因此，韦伯将西方法概括为“形式理性”。

　　任何制度都生长在一定的文化环境里，都有其特定的文化基因，司法制度也不例外。由于中西方司法文化的异质性，将西方司法制度嫁接到中国司法文化的基因上，难免出现排异现象，这就是20多年来以引进西方经验为主导的司法改革出现困境的症结之所在。因此，对当下司法改革的反思和路径选择，前提是要理解中西方司法文化的差异性和中国司法文化的特殊性，只有在此基础上承继中国司法文化的血脉，才能避免出现“在南为橘，在北为积”的水土不服现象，中国的司法改革才有成功的可能。

　　二、追求实质正义——传统司法文化特质

　　中美两国民众对许霆案和辛普森案审判结果的不同反应，典型地体现了中西方司法文化的差异性：对司法正义价值的追求不同，追求司法正义的方式也不同。西方司法文化是程序中心主义，程序既是手段又是目的，只要严格遵守逻辑理性的程序就是公正的；中国司法文化是实质中心主义，以实质正义统领程序正义，实质正义是目的，程序正义是手段。　　简而言之，中国传统司法文化偏重于追求实质正义。黄宗智先生将之定义为“实体理性”。这种“实体理性”“可以刻画清代司法程序对事实真相的强调，而不是满足于用形式主义的程序在法庭中建立起来的真实的近似。例如面部表情都可以被县官用来作为判案的根据”。[8]那么，重实质正义是否必然轻程序正义，甚至无视程序？这是一个颇有争议的话题。本文因论题有涉需稍作说明。韦伯把“西方近代等同于‘理性’的‘形式主义’法制，中国等同于非理性的‘实体性’‘卡地’法”。[9]这是西方学者的代表性观点。[10]对此，张伟仁先生认为：“中国传统的司法者在处理案件时，遇到法有明文规定的事件都依法办理，许多地方档案及地方官的审判记录都可证实此点。”[11]黄宗智先生在对清代巴县、宝坻县和淡水一新竹县的诉讼档案进行研究后，认为清代法律制度的表达与实践存在着矛盾和背离的一面，司法表达并不能反映司法的真实，在实践中，“清代县官堂讯办案，一般都依法断案，是非分明。他们极少像官方一般的表达那样，以情来调解”。[12]他引用汪辉祖在《学治臆说》中记载的“听断以法，调处以情”予以佐证。由此，黄先生得出结论，清代法律不是韦伯式的“形式理性”，但也不是“卡地法”，而是法律“也力图做到实践和工具理性意义上的合理化”。[13]可见，中国传统司法文化重实质但并不必然导致轻程序。中国传统司法也具备一定的程序理性，而不是只有专横跋扈、反复无常的“武断”和非理性、不确定的“情断”。

　　孔子在谈到审案时说：“听讼，吾犹人也。”[14]这句话中含有遵从听讼程序的意思。《晋书·刑法志》阐述古代司法的三个层次。第一个层次，“主者”，即主司官吏，亦称法吏：“法欲必奉，故令主者守文”、“使主者守文，死生以之，不敢错思于成制之外，以差轻重，则法恒全”。[15]第二个层次，“大臣”：“理有穷塞，故使大臣释滞”、“事无证据，名例不及，大臣论当，以释不滞，则事无阂”。[16]第三个层次，“人主”：“事有时宜，故人主权断”、“至如非常之断，出法赏罚，若汉祖戮楚臣之私己，封赵氏之无功，唯人主专之，非奉职之臣所得拟议”。[17]“主者守文”，指司法官吏执法断狱必须严守律文；“大臣释滞”，是说只有三公尚书才有权“议事以制”，运用法理、经义解决疑难案件；“人主权断”，即皇帝有最后定夺的擅断之权。这说明，审案有一定程序，疑难案的上报、处理也有一定程序。而大量的案件是由第一层次的法吏审断的，他们必须“据法听法”，“不敢错思于成制之外”。这也正好与黄宗智先生在档案中看到的情况相印证、相一致。据此，中国传统司法文化的特质可以概括为：偏重于追求实质正义价值，但并不完全不讲程序和一味轻视程序价值。

　　三、从程序正义到实质正义——实现司法公正之路

　　在法的起源史上，程序就是法，或者说是与法一起产生的。人类早期，由于生产力的低下，人们对生老病死和自然界的各种变化等感到神秘莫测和无能为力，感到冥冥之中有一种外在的力量在主宰着一切，这种力量就是“神灵”或“天”。在强大无比的“神灵”或“天”面前，人们只能顶礼膜拜，不能有丝毫违抗，以祈求保护。为了体现自己的虔诚，人们创造了一些威严庄重的仪式，表示对“神灵”或“天”的尊敬。由于认为违反仪式的行为会触怒“神灵”，遭至“神灵”的报复，从而祸害人类，因此对违反仪式的行为进行严厉的惩罚，体现了礼仪的权威性和不可违抗性。久而久之，主持和执行礼仪的行为慢慢集中到少数人手中，并衍生到社会生活的各个领域。可见，法从产生之日起就天然地与仪式和程序相联。古罗马的法律行为“在最古老的时期均同一种严格的形式主义相符合”，[18]并发展成大陆法系。英国法的普通法就是一些诉讼程序的规定，不同的程序产生和保护不同的权益，并发展为强调“程序优先”的英美法系。中国三代之法就是礼。礼的外在表现即礼仪，祭天之礼、敬祖之礼、封禅之礼等等，都有庄严、神圣的仪式，也就是所谓程序，违背这些礼的仪式就是违法。

　　程序不但与法的产生和发展密不可分，而且“是衡量法制是否成为现代型态的重要尺度”。[19]在司法审判领域，程序正义是司法法治的标志，司法法治首先体现为程序正义，程序正义是对实质正义的有力保障，离开程序正义来论法治是不可思议的。这是因为，司法活动是主观的，只有依靠严谨的程序才能最大限度地确保司法活动主体不因自身的主观因素影响到对诉讼纠纷的认定和归责。另外，程序正义才能使民众得到“看得见的公正”，才能确立司法的权威性和公信力。因此，“是否以形式合理性或程序化的制度安排作为法律运作的原则，这确乎构成了法治与恣意的人治之间的基本区别。追求程序正义，乃是法治原则的题中应有之义，在某种程度上是确证与实现法治的前提性条件”。[20]

　　如果对程序正义过分强调而忽略实质正义的终极追求，这样的程序正义就会偏离司法正义，导致程序遮蔽实质、扭曲实质、反对实质、反对正义，从而形成司法审判所认定的“法律事实”与客观事实的分离与冲突，以不符合客观事实的“法律事实”为根据作出的判决，必然背离实质正义，也就不能实现司法公正。这种只懂得死守程序形式、满足于追求“法律事实”的司法机构就会成为日益僵化的官僚衙门。

　　这就是说，我们必须追求正当程序，但这一追求又不能停滞在程序上。严格地说，不能到达实质正义的所谓程序正义恐怕不是真正的程序正义，而是假程序正义或者伪程序正义。程序不见得天然正义，程序也有正义和不正义。这不仅是一个理论逻辑问题，还是一种法律实践可以证明的实证问题。

　　司法程序是实现司法公正的前提，甚至可以说，是司法法治的标志。我们的司法曾经在很长一段时期内不重视程序规则建设，不讲究程序，这就为“领导批案”、有权人物干预司法提供了便利。故尔，改革开放后，我们着力于司法程序建设，制定和修改诉讼法律、改革庭审制度、改善法院设施……但是，如果司法改革的成就只是或主要是这一大堆看得见的程序数字，如果繁琐的程序成为或者经常成为司法官僚主义和欺压弱者的挡箭牌，以及“人情案”、“权钱案”的遮羞布，那么，这样的司法程序难道还能实现我们为之憧憬的司法公正价值吗？这样的司法程序是否因为其掌控者是十分在行的专业精英而变得更具有欺骗性和迷惑性，因而对司法公正有着更大的危害性呢？这便是当今司法改革面临的难题之一。程序改革不到位不行，仅仅有程序改革也不行。实际上，程序正义与实质正义是不能割裂的，它们是一对范畴，是形式与内容、手段与目的的关系。内容决定形式，形式反映内容，两者相辅相成，缺一不可。内容要通过形式来表现，形式也必然反映一定的内容，“无法律的程序”和“无程序的法律”本身就是一个伪命题。程序正义只是人们在法治社会追求实质正义内容的形式，“法的内容不是一些技术性的细则，而是一套具有价值导向的规范”。[21]程序正义只是实现实质正义的手段或工具，是以实质正义为出发点和归宿。“正当程序的设计实际上是根据公平、效率等价值观，通过对程序的构建以期达到满足公平结果需要的目标”。[22]衡量程序正义性的唯一标准就是实质正义的实现程度，不存在着独立于实质正义之外的单纯的程序正义，离开了实质正义，程序正义也就失去了存在的依据。

　　实质正义要通过程序正义来实现，或者说，程序正义是实现实质正义从而到达司法公正的必由之路。如果说完善的程序不一定导致结果正义的话，那么不公正的程序就必然导致结果的不公正。所以，实质正义的实现要以程序正义为基础，缺乏程序正义要件的司法必然与现代法治精神相悖。问题的关键是如何来设计正当程序，是以实现实质正义为目的来设计程序，还是以正当程序为目的，即搞形式化的程序设计，这是司法改革路径选择的分水岭。程序的独立性并不意味着程序正义可以脱离实体正义的内在要求，而与实体正义不存在必然联系，而是为了保证实质正义的实现有其自己的逻辑理论体系，有其自己的科学设置。因此可以说，实质正义是衡量程序正义的唯一标准和价值准则。

　　四、重程序更重实质——司法改革应当尊重文化传统

　　当西来的程序优先遭遇到中国传统司法文化而面临尴尬时，也暴露了其理论本身的一些不足。其一，程序正义有时不能准确地反映实质正义。无论立法规定如何详尽，也无论司法经验如何丰富，都难以对应社会生活的复杂性和社会事实的多样性。如我国处在由计划经济向市场经济的转型期，实质正义的内容在不断地变化，而法律设计由于其稳定性而滞后，已经不能反映客观实际。典型的就是我国铁路法院和铁路公安，市场经济改革过程中铁路已经企业化，而企业具有执法权和司法权显然没有合法性，但却仍然存在。其二，完善的程序正义只是一种理想，是不可能完全实现的。况且，再完善的程序也不能保证公平正义。任何一种设计本身必然是一种有待检验的理想模式，它反映了设计者所处的文化背景和时代需要，因此不可能普遍适用，更不可能永久适用。因此，讲究程序优先的英国人就设计了衡平法来弥补普通法在这方面的不足。“衡平法注重实质而不注重形式”，英国衡平法是在法律没有对某种情况作出规定的情形下，依据自然正义和合理准则进行判决，或是对虽有规定但显然不合理或不公正、而又不得不适用法律规则的普通法的修正，在这种情况下，衡平法优于普通法。在大陆法系，则是通过法律规则的弹性化和法官自由裁量权的运用来进行弥补。其三，实质正义可能因其抽象性、一般性和呆板、僵硬的特点，从而可能导致具体案件中的实质不正义。美国的辛普森案就是典型例子。该案仅因警察取证手段的可能瑕疵而无视其他客观事实就宣告辛普森无罪，显然有悖实质正义。若干年后辛普森在其自传中坦承杀妻，这无疑暴露了死守正当程序的荒谬，也是对美国司法公正的挑衅。这种背离实质正义的所谓程序正义，实质上是一种程序的异化。其四，过分严格的正当程序冗长、繁琐，以当事人负担诉讼制度所花高额费用和冗长的时间为条件，在实践中会导致与实质正义的背离。一方面，当参与诉讼而支出的成本大于申请保护的财产权益时，高昂的诉讼费用可能导致受保护者的收益负增长，就会使权利申请人自动放弃正当程序保护，所谓“打不起官司”就说明了这一点，这在欠发展国家表现得尤为明显。另一方面，它在一些情况下会出现诉讼迟延或“积案”，即为了程序正义而降低了审判效率，从而阻碍了实质正义的实现，也就是英国谚语的“迟来的正义是非正义”。“无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望”，“面对着现代社会中的权利救济大众化的要求的趋势，缺少成本意识的司法制度更容易产生功能不全的问题”。[23]

　　西方国家在经历数十年乃至上百年司法程序中心主义后，面对纷繁复杂的社会现实，其局限性业已充分暴露。为此，“20世纪后半叶以来，世界各国都在积极进行司法改革，把简易、便利、快捷、低廉作为改革民事诉讼程序的基本目标”。[24]以实质正义为核心的司法便民和服务化的理念正成为世界司法改革的热点。具有悠久正当程序传统的西方国家都不约而同地进行着司法的革命性变革，从程序中心主义到关注实质正义。

　　中国传统司法文化仍在深深地影响着我们，任何制度设计和改革都不能无视这一客观现实。我国当下司法改革的困境之一，表现在对民族的固有司法文化传统缺乏应有的敬畏。传统并不意味着一定落后，一定与现代司法理念相悖。历史与经验告诉我们，中国当下的司法改革应当回到尊重中国司法文化传统的轨道上来。具体地讲，应该注意以下四点。其一，以保证司法公正为目的来规范诉讼程序。公正、合理的程序设计是保证实质正义的前提条件，是法治的保障，同时，程序的设计要以实现实质正义、保证司法公正为目的，围绕实现实质正义来展开，处理好程序正义与实质正义的关系。针对我国程序观念还不是很强，行政权力过大等情势，司法改革应继续重视程序建构，但要反对形式主义。其二，简化司法手续，构建便民司法，及时修正矫枉过正的司法形式主义改革之路。其三，降低诉讼成本，提高诉讼效率。应从降低诉讼费，扩大司法援助的范围入手，可考虑在广大的农村地区设立法律援助站，无偿地为民众提供法律服务。其四，构筑多元化纠纷解决机制。弘扬我国诉讼与非诉讼相结合的多元化纠纷解决机制的司法文化传统，更好地发挥调解制度的功能。

全文结束