法律职业者的法治观与程序正义理

法律职业者的法治观与程序正义理念

作者：湖南省桃源县人民法院院长 覃红卫 发布时间：2006-11-24 08:55:52

　　一、中外法治观与法律职业者的法治观问题

　　《牛津法律大辞典》认为：“法治，是一个无比重要的，但尚未被定义，也不是随便就能定义的概念，它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其他机构都服从于某些原则”。从国外来看，“法治”一词最早可追溯到古希腊时期，有文字可查的是亚里斯多德的“法治优于一人之治”的论述，但他的关于法治的论断，并不等同于我们今天所谈论的现代法治理念的观念。

　　1、从国外法治观实例的分析、理解。

　　①苏格拉底的故事：苏格拉底是公元前四世纪古希腊著名的哲学家、法学家，他最大的特点是口辩术，擅长用“讥讽”和“助产术”式来讽刺别人，也是一位雄辩家。由于他的言论引起了当时的政府的强烈反感，一些“诡辩学者”就用雅典荒诞不经的法律来控告他，后来将他逮捕，认为他对诸神不敬，判处他死刑，最后其引毒自尽。他的学生认为他被判处死刑是不公正的，于是设法营救，并制订了周密的逃跑计划，他完全可以逃脱，但他反问前来营救他的学生：越狱是正当的吗？对一个被判有罪的人来说，即使他确信对他的指控是不公正的，那逃避法律的制裁难道就正当了吗？在他看来，即使是不公正的法律，他也坚决服从，这是对法律信仰的坚定信念，最后他还是服毒而死。苏格拉底还有一段著名的推理，他认为：逃跑是直接对法律制裁的违抗或逃避；逃跑即违背了自己遵守法律的诺言；遵守国家的法律犹如遵从自己的父母一样。

　　②“磨坊的故事”。1860年，在德国威廉一世统治时期，威廉一世来到波斯坦修建了一座宫殿，一天，他在宫殿漫步时，发现附近邻居的一间小磨坊与其宏伟宫殿四周的风景极不相称，于是他派人去找磨坊的主人去谈，要将其磨坊卖给国王。主人不愿意，因为他说是祖业，国王又派人去，说可以高价购买磨坊，磨坊主仍不肯。于是，威廉一世派人强行拆除了磨坊。磨坊的主人没有阻拦，却将国王告到法院，法院判令国王应恢复重建磨坊。后来，国王感叹：我也有不冷静的时候，好在我们国家有法院的独立和好的法官。国王的儿子威廉二世上台后，麻坊主人的儿子写信给二世皇帝，因经济困难想卖掉磨坊，威廉二世回信说：“尊敬的邻居，你的信已收悉，你的磨坊我不能买，它不仅是你的祖业，也是我们国家法治的标志。你有困难，我借给你6000马克”。在今天的德国，也仍然保留着这间磨坊，它是法治和司法独立的象征。

　　③林肯的演说词。美国总统林肯在一次演讲中说：“让我们每个人的母亲，当其坐在她膝盖上的婴儿呀呀学语的时候，就使他呼吸在尊重法律的空气中吧！让尊重法律的意念，教导于学校、传播于教堂、宣扬于立法的议场；让她实施于法庭，让她成为国家的政治宗教，让老年的、年青的、富的、穷的、男的、女的，所有不同语言的，都愿为这一祭坛而牺牲吧！”在他们看来，法治是一种理念，是一种宗教，是一种信仰，是全社会的事，从小就要培养人们的法治观念。

　　④培根的话。英国大法官培根曾对执法者执法错误的情况有一段精辟的论述：“一次不公正的裁判胜过于十次犯罪，因为犯罪污染的是水流，而不公正的裁判者是污染的水源。”

　　2、关于法治观的一般理解

　　什么是“法治观”？一般应从以下几个方面去理解：

　　①法治是一种理想，是一种观念中的理想，是人类关于社会状况的价值取向、理想追求和坚定信念，并且因时代不同而有差异。

　　②法治是一种理想的社会形成和秩序类型。意味着法律的普遍性和至上性。法治是排斥任何形式的专横和专制的。我国古代很早就有了法律，但那只是一些条文，并不是治理国家秩序的方法。“法治”要求所有人们的社会、经济，尤其是政治生活都要纳入法制的轨道，最近讨论最多的关于“法治”问题，就认为“法治”应先治官，约束政府的权力，也有教授说：法治是一种过程，也是一种生活，它伸入人们生活的每个领域。只管老百姓的法律，不是法治，应包括权力在内。西方有句名言：国王是在万人之上，但应在神和法律之下。

　　③法治意味着用以治国的法律，不仅要遵循法律的基本原则，更要体现法的精神，那么，法的精神是什么呢？它包括公平、正义、自由、平等、安全和秩序。国外有善法、恶法之分，比如说希特勒发动世界大战有立法，美国攻打伊拉克也有法，虽然形式上都有“法”，但并不是我们今天所讲的法治社会中的“法”。

　　④法治意味着宪法至上，真正确立宪法之根本大法的政治格局，是现代法治的基本要求。并建立一套行之有效的违宪审查机制。要将根本大法作为政治纲领，但由于我们国家的立法体系中，立法部门过多，对自身的利益分配难免存在不公，造成违反宪法的现象时有发生，这就要有相应的机制予以制裁。

　　⑤法治意味着对政治权力的制约，意味着法律支配权力，意味着有一种有效的权力制约机制的建立。

　　⑥法治意味着司法独立和高素质的法律职业者的存在，用司法的机制达到约束政府权力的目的。但司法机制是否约束政党呢？我认为，这部分职能不能完全由司法来承担，要从宪政制度层面去落实，司法脱离政党的领导是不正确的，它只制约政府，对一个政党的合法性和正当性的判断，只要老百姓认同，只要宪法予以认可，它就是正确的，所以对独立司法与党的领导关系应重新解释。

　　⑦法治意味着全社会在行为上严格守法，在思想上信仰法律。不能将法律视为一种手段或工具，而是一种目的，它不仅是只治人、管人、惩罚人，更不能片面将法理解为刑法。

　　3、法律职业者的法治观的问题。作为一名法律职业者所应具备的正确的法治观包括四个方面的内容：

　　①要有坚定的法律信仰、秉公执法，每个执法者都应将法律作为终身的信仰。（美）伯尔曼说：“法律必须被信仰，否则它形同虚设。”外国人认为我们中国人的悲哀，就是中国没有宗教，在他们看来，一个没有宗教信仰的国家或民族是十分危险的，他们认为精神领域靠宗教约束，生活领域靠法律调整。所以，作为一个法律职业者，必须坚定对法律的信仰，信仰法律是树立正确法治观的前提。彭诚信说：“法治的精神意蕴在于信仰社会中绝大多数成员所具有的一种对法的宗教般虔诚而真挚的信仰。”信仰是基础的，如果连我们执法者都不信法，却还要我们去执法，因为没有一个正确的理念和方向，将会影响我们的习惯、风俗和嗜好，也将会影响我们的司法活动，无论你有多么高深的法学功底和渊博的知识，没有信仰在运用法律时就会变形、走样。

　　②法律职业者要树立高度的程序理念，才会有公道执法。之所以要强调程序，是因为当前许多执法者不注重程序法，认为程序是形式，做一下样子即可，程序无关于结果，只要实体正确，无所谓程序，没有理解程序就是法治的重要组成部分。其实，无论是大陆法还是英美法，都是先有程序法，而后有实体法，每个法律职业者都要明确程序优先。关于程序与实体孰重孰轻的问题，历来就有不同的观点和学说，有“并重说”，“从属说”，我将在后半部分进行深入论述。

　　③法律职业者树立正确的法治观关键在于把握法的精神，严格执法。法律虽然形式上表现为法条，但它的背后却蕴涵着公平、正义、自由、程序和安全的法律原理和精神实质。有法条的依法条，没有法条的，就从立法本意出发探寻正确的法理，得出结论，尤其是法官内心确信和自由裁量范围的裁判，更要求从立法精神出发去把握。比如民法中的归责原则中的公平原则，就是体现了法的原理和精神，司法解释只是立法原理的补充，我们要学习好，并且要把握好现实社会中的习惯法，尊重人们约定成俗的习惯或公序良俗，在不违反法律规定的前提下，予以认可和保护，因为习惯也是法的渊源之一。

　　④法律职业者要严守道德良知，保障司法公正，法律职业者是正义的化身，我们的道德行为会对法制建设具有深刻的影响，一个没有道德良知、没有同情心的法律职业者，会产生消极影响，会降低法律的公信力。在外国的法官，他们就餐的地点都有严格的规定，他们不能成为新闻人物，不能有频繁的社交活动和过多的亲朋好友，我们要从谨慎、保守、自律等方面去理解职业道德的涵义。

　　二、对程序正义的解读及其存在的独立价值分析

　　1、从“辛普森案”谈起。12年前，也就是1994年6月12日，美国黑人著名的橄榄球星辛普森的前妻及其男友被人用利刃割喉致死。警方在案发现场勘查时发现了两被害人及辛普森的血迹，同时也在现场提取了辛的头发和一只血手套，后来警方又在辛普森的住宅中发现了一只与现场属于同一副的血手套，在辛普森的车上也有被害人及辛本人的血迹。面对“铁证如山”的证据，辛普森不久被指控为一级谋杀，然而，就是这些“铁证”，辛普森的“梦幻律师”却利用其存在的漏洞，说服了全体陪审团成员，后被无罪释放，问题在哪里呢？第一，负责侦办此案的警官福尔曼是一位白人，此人对黑人一直有歧视的言行；第二，警察搜查辛家时没有开出搜查令；第三，庭审时的现场实验，从辛家中搜出的血手套，庭审时当庭戴不进去（当然后来有人分析说是因手套上有血迹，缩小了），但就是这些在我们看来是一些“无关紧要”的细节，结果却成了不追究辛的刑事责任的有力证据，这是怎样的公正？我想还是要简单地给大家介绍一下美国的诉讼制度。

　　美国的刑事诉讼是对抗制，检察官代表国家指控，他们视被告人为弱者，享有沉默权，实行无罪推定，“一事不再理”，一个人只能受到一次审判；美国实行陪审团制度，由陪审团定罪、法官量刑，只有陪审团全体成员一致通过认为被告人有罪，才能宣告他有罪，如果有一人不同意都不能定罪。在此案中，正是由于办案人员有歧视，搜查时不开搜查令，取得的证据即为非法证据而不能采信，且在庭审实验时辛戴手套“不合”，这一系列的疑问引起了陪审团的“合理怀疑”，怀疑是办案人员将手套扔进辛的住房内，这一系列问题，使陪审团成员不能“内心确信”辛普森有罪。宣判后，美国的调查机构调查显示，有70%的人认为辛普森有罪，但美国人却平静地接受了法院的判决。因此，我们可以看出，程序公正的重要性。由于警方没有遵照程序办案，证据必然不能被采信，而法院通过遵循严格的程序所得出的结论，是可以被接受和尊重的，而无论结果本身是否符合客观实际，但违反程序所得到的结论，无论你的结果有多么正确，反而不能被接受，这就是程序正义优先的理念。一年后，被害人的家属对辛普森又提起了民事诉讼，美国的民事诉讼是控辩制，被告不享有沉默权，且后来进一步发现，辛普森的脚印与现场的完全吻合，刑事诉讼与民事诉讼的证明标准不同，刑事诉讼要求“排除合理怀疑”，而民事诉讼是“高度盖然”，辛普森在民事诉讼中保持沉默，引起了陪审团对他的诚信怀疑，依据“优势证据规则”，形成了一系列琐链的证据，陪审团认为辛普森对两名受害人的死亡有责任，因而判决他赔偿3500万美元。这两个看似矛盾的判决，其中反映出美国的诉讼制度中所体现出程序正义优先的理念，民事诉讼的结果，同样也被美国人接受，只要遵守了法定程序，结果也就是正义的。

　　2、程序正义的理解。关于程序正义，有几个形象的比喻：一是关于“赌博”，古往今来都有赌博现象的存在，赌博的结果不是很重要，重要的是都必须遵守之前约定俗成的规则，输赢结果谁都无法预计，但只要大家在赌博过程中都遵循了既定的规则，或输或赢都是可以被人们接受的；二是“分蛋糕”原则，为防止分蛋糕之人的私心，让其最后才能拿到蛋糕，这样分蛋糕的人就会尽量把蛋糕分均匀，这在西方国家被称为程序正义；三是我们日常生活中的“抓阄”，抓到什么就是什么，结果大家都没有意见，这也是一种“规则”，结果不可能公正，但大家接受即可。

　　关于程序正义的独立价值。美国学者罗尔斯将程序正义有三种划分：①完善的程序正义（分蛋糕），②不完善的程序正义（抓阄），③纯粹的程序正义（比如赌博规则，结果肯定是不公正的），具有他深奥的道理。对于我们法律职业者而言，程序正义对一个不公正的结果即将降临时，是可以接受和服从的。李秀宁教授这样评价：“程序正义是一项在程序进行的过程中实现的价值，它有着独立的、内在的要求和意义或者说程序正义的实现与结果的正当与否，并没有必然的联系”，正义是相对的，没有绝对的正义，可接受的正义就是最大的正义。因此，程序正义是有独立价值的，是不依赖于判决结果而存在的，即使并未增进判决的准确性，法律程序也要加以维护其价值。这也就是说正义可因接受的对象不同而不同；陈瑞华教授关于程序正义的价值在于：①人格尊严和内在价值获得尊重；②保证裁判结论具有正当性，③有利于被裁判者或公众服从和接受裁判结论。由此可以看出，程序正义存在的独立价值在于，即使结果有所缺损也可以被接受。《布莱克法律辞典》对程序正当性解释为：“任何权益受判决结果影响的当事人，都有权获得法庭审判的机会，并且并被告知控诉的性质和理由，合理地告知获得法庭判决的机会，以及提出主张或辩护，都体现在程序的正当性之中。”这就是说要以程序给予权利机会，用过程实现公正，英国有句法谚：“正义必须实现，而且还要以看得见的方式实现”。

　　三、从当事人角度对程序正义的实证分析

　　从当事人的角度去分析程序正义对每一位法律职业者来说，是十分重要和有价值的。我曾发现有一个民事诉讼案件的当事人对法官提出了几个疑问，对案件他自己归纳为“没有宣判的宣判”，因为：①本案的案情我还没有弄明白，但法官却明确地告诉我已经输了，就是上诉也是假的；②法官也告诉我：“你无证买卖房屋有过错，有过错就要承担责任，至少你不要指望损失能得到赔偿”；③在案件审理过程中，旁听人员可以提问，而法官不加以制止；④合议庭有三个人，可只有一个人审案，连审判长都没有到？从此案的审理可以看出，正是由于法官对程序没有把握好，没有保持中立，对当事人权利分配不公等情况，才导致了当事人疑问的产生，程序失去了正当性。即使判决正确，当事人也不相信了。不是本案的当事人却发了言，权利分配出了问题，又如同打架一样，对方多了一个人；在案件没有结论时，审判人员就不适当地发表评论，当事人当然感到不公正，当事人在程序中的“合理怀疑”丧失了对裁判结果公正性的认同。

　　从当事人的角度分析，我想在此向大家介绍两种理论，一是关于“人性假设”的理论：西方经济学、管理学将人分为六大类，即：实利的人、社交的人、复杂的人、文化的人、自主的人和自我实现的人。在对待不同的人时，要按人的不同特性来管理，比如对待实利的人，这种人唯利是图、要钱要物，没有什么价值追求，在他们眼中只有利益，对此就应该“胡萝卜加大棒”对待；而对“自我实现”的人，他就有更高的精神上的追求，管理者就应分析如何才能满足它的条件和要求，从而适应被管理者的自我实现的追求。这也告诉我们，在诉讼中，要重视不同当事人对程序正义的不同要求来分析和判断，给予他们公正的需求，以满足其不同的价值要求。

　　二是马斯诺的“需求论”：他将人的需求分为五种不同的层次；①生理的需求，即指人的吃、穿、住、行，这是人的自然属性的东西；②安全需求，当上述需求满足后，人们开始追求安宁的生活环境，权利不得受到侵害；③社交需求，前两个层次满足了，人们开始寻求情感沟通和交流，寻求一个适宜的生活环境；④尊重的需求：要在社会中体现自身的价值，要赢得他人的尊重；⑤自我实现的需求，这种人要求有超凡脱俗的意义，如比尔盖茨，他就称死后的全部资产捐献给社会，他祈求生时伟大，死后更伟大。在我们的诉讼活动中，是同样的道理，当事人也同样需要安全，也同样要被尊重，这就告诉我们审判人员，在诉讼中，要尊重当事人的权利，保持中立，不能有歧视性的语言，不能对他们横眉冷对，恶语相加。将马斯诺的理论引入诉讼中，具有十分重要的现实意义。贝勒斯有言：“倘若当事者觉得用来作出判决的程序是不公正的，那么无论是在心理上还是在行动上，他们都不太可能接受解决其争执的办法”。所以，对当事人角度的程序正义分析，从人性论、需求论的观点来论述，即使是公正的结论，若在程序中没有给予当事人应有的对待和尊重，当事人也会认为审判是不公正的。我们在审判中对待当事人的态度应该和蔼，让他们感觉到被尊重。由此，我前面讲的，不公正的判决肯定是不满意的，但不公正的判决如果我们讲究了程序保障，当事人是可以被接受的。

　　有外国学者针对当事人对程序与实体正义感受进行分析归纳出一个图表：第一层次是最高级别的，是有程序保障的良法，当事人最满意；第二层次是有程序保障的不良法，当事人可以容忍；第三层次是有不良程序的善的实体法，当事人抱怨不公；第四层次是不按程序法执行实体法，当事人不能容忍的；第五，程序、实体均为非正义，是最低层次，当事人最为不满。由此，我们要更进一步认识到程序公正的重要性。