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已达到退休年龄人员与用人单位是否能够成立劳动关系，不仅在劳动法法学理论上存在着分歧，而且在司法实践中也存在着巨大差异。 笔者以浙江省各中级人民法院在2009年至2017年间退休人员劳动关系认定及工伤待遇纠纷共38篇民事判决书为数据基础，对该类纠纷在浙江省内的司法裁判进行实证分析，以期对该类纠纷的代理工作所有借鉴帮助。 一、浙江省裁判口径实证分析 笔者在工作中常常被咨询用人单位和达到退休年龄人员的用工纠纷，搜索案例过程中发现判决适用法条不一，但适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的比例非常低，为统计该类案件在浙江的司法裁判口径，笔者在“无讼”数据库查找到浙江省内各中级人民法院在2009年至2017年期间所作出的二审判决书共计38篇（用人单位与达退休年龄员工间法律关系认定与工伤待遇认定两类纠纷，其他的退休人员的劳动纠纷不在本文统计范围），分类统计分析如下：
（表一：所涉劳动关系确认纠纷判决书列表）
（表二：所涉退休人员工伤认定纠纷判决书列表） 将案例按判决结果分类，确认为劳动关系的判决仅两例，分别为（2013）浙台民终字第504号和（2014）浙甬民一终字第476号，均为劳动者在达到退休年龄后在新用人单位工作，在庭审中举证未享受养老保险待遇并被法院采纳，法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第七条判决认定为劳动关系。而（2015）浙甬民一终字第459号案情相似，一审判决认定了劳动关系但被二审改判为劳务关系。 将案例按案情内容分类，大致可分为用人单位未在劳动者达到退休年龄时与其办理退休手续终止劳动合同而是继续保持用工超过一年且未享受养老保险的、劳动者达到退休年龄后在新用人单位工作且未享受养老保险的、劳动者达到退休年龄在新用人单位工作且已享受养老保险的、退休返聘的及在这些情形下因工受伤死亡的。 （图一：案件类型分布图） 结合数据和图表分析可以发现，本文讨论的用人单位和达到退休年龄人员的用工纠纷案例基本可拆分成四项基本元素即在原工人单位继续保持用工、在新用人单位就业、已享受养老保险待遇或退休金、未享受养老保险待遇或退休金。这四项元素中未享受养老保险待遇或退休金则是能否认定为劳动关系的关键因素，而能否认定为劳动关系则是认定工伤保险待遇的前提。因此，是否适用了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”及如何适用该条司法解释成为该类纠纷判决的核心点。 二、现行法律法规的适用困境 虽然我国已达到退休年龄退休人员继续就业的比例在不断升高，但是在我国劳动立法单一、片面、低层次、碎片化的现状下，老年人达到退休年龄后再就业所形成的社会关系无法得到劳动法学界的理论突破和立法统一调整，学界和司法实践中主要形成了劳务关系和劳动关系两大意见代表，分别主张用民法和劳动法进行调整。 若认定为劳务关系，退休人员需依据《侵权责任法》进行侵权之诉，一方面承担证明雇主过错的责任，另一方面要承担可能因自身过错而丧失获得赔偿的风险 ，使这些特殊弱势劳动群体处于更被动的地位。 若认定为劳动关系，则可以适用工伤赔偿的无过错责任，使伤害得到保障和赔偿。随着2010年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》出台，以是否领取养老保险金将退休人员再就业的行为性质一分为二。该司法解释的出台并未解决根本性的理论问题和制度构建的空缺。该规定虽然弥补了退休人员再就业的立法空白，为实践中有关退休再就业纠纷的统一裁判提供了法律依据，却是现有立法制度不完善作出的无奈之举，只能与《劳动法》、《劳动合同法》采用养老保险待遇标准采取立法一致的无奈选择。 但“一刀切”的立法选择，对退休人员特殊劳动群体弱势地位的忽视，虽合乎效率，但有违公平，有碍劳动权的保障和人权的实现。 ，仍然未彻底解决退休人员再就业的多项法律适用困境。 （一）退休年龄和终止原劳动合同的关系 本文统计的司法判决文书对劳动者在达到退休年龄后仍在原用人单位继续工作的情形均采用将原劳动合同的终止时间作为法律关系变化的时间分割点，进行分段式裁判。 现行有效的劳动合同终止条件的规定为《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“劳动合同法”）第四十四条第一款第二项“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止”和《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。 《劳动合同法实施条例》是对《劳动合同法》的具体适用规定，其效力应低于《劳动合同法》，从立法目的来看是将“享受基本养老保险”与“达到退休年龄”视作同一条件，但实践中因养老保险缴纳等多种原因导致劳动者达到退休年龄时并不必然开始享受养老保险待遇。 笔者在本文统计的大量案例正是这些达到法定退休年龄但未享受养老保险的劳动者，这类劳动者的原劳动合同是否终止并无法律规定，而法院均选择适用《劳动合同法实施条例》第二十一条认定达到法定退休年龄则原劳动合同终止，劳动合同终止后劳动者和用人单位不再发生劳动关系。 （二）是否享受养老保险待遇与劳动关系 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。 从该司法解释的规定来看，享受养老保险待遇或领取退休金是认定劳务关系的条件，但又并未明确反向规定未享受养老保险待遇和领取退休金的人员的劳动关系认定，因此本文统计的大量达到退休年龄但未享受养老保险待遇的人员在诉讼中试图适用该条司法解释来认定劳动关系。 因该司法解释规定的单面性，法律适用行为转变成了法律解释甚至是法律推定行为，仅（2013）浙台民终字第504号和（2014）浙甬民一终字第476号两个民事判决适用该司法解释认定了劳动关系，其他判决均选择不反向适用该司法解释。 浙江省高级人民法院并未将是否享受养老保险待遇作为认定法律关系条件。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第十四条 “劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系”。 可见，浙江省高院所制定的裁判口径并未结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）作区分规定，而是将退休人员就业的法律关系统一定性为“劳务关系”。 而宁波市中级人民法院反而就如何适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第七条做了具体解读。 《宁波中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（二）》认为“若劳动者未享受养老保险待遇或领取退休金的，则应认定双方仍属劳动关系；若劳动者已享受养老保险待遇或已领取退休金的，则按劳务关系对待。” 本文统计的宁波市中级人民法院的司法判决文书中除了个别案例因在诉讼中未提交未享受养老保险待遇或领取退休金的证据不在讨论之列，其他判决书也未按其解答规定区分认定劳动关系。 （三）劳动关系是否为享受工伤保险待遇的前提条件 浙江省操作规定互相矛盾，实际不可操作。 规定一为《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第十四条解答如下：“劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系，劳动者因工伤亡或者患职业病而向聘用单位主张工伤保险待遇的，不予支持。但劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金，且聘用单位已为其缴纳工伤保险费的，其工伤保险待遇应予支持。”该规定的意思是虽是劳务关系，但如缴纳了工伤保险费的，可享受工伤保险待遇。 规定二则是浙江省劳动和社会保障厅《关于超过法定退休年龄人员在工作中受伤可否受理工伤认定申请的批复》（浙劳社厅字[2004]246号）“根据《劳动法》、国发[1978]104号规定，用人单位使用的超过法定退休年龄人员，不属于建立劳动关系的对象。此类人员受伤的，不属于工伤认定受理范围”。该规定则认为工伤认定要以劳动关系为前提，两个规定相互矛盾。而在实际操作中也确是以达到退休年龄作为唯一标准，超过退休年龄的工伤纠纷人社局均作不受理处置。 本文统计的司法判决文书中均将工伤工亡的认定和待遇享受设置了劳动关系的前提详见表格二，因不认定劳动关系进而不支持工伤认定和工伤待遇。 （四）是否缴纳工伤保险和工伤认定的关系
最高人民法院审判庭的两个答复《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用工伤保险条例问题的答复》（[2007]行他字第6号）、《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用工伤保险条例请示的答复》（[2010]行他字第10号）均未作区分，国务院法制办公室对《关于重新进入劳动生产领域的离退休人员能否享受工伤保险待遇的请示》的复函（[2005]310号） 也未做区分，认为应按照工伤保险待遇处理。
上文已列举过的《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第十四条 “劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系，劳动者因工伤亡或者患职业病而向聘用单位主张工伤保险待遇的，不予支持。但劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金，且聘用单位已为其缴纳工伤保险费的，其工伤保险待遇应予支持。”以是否缴纳工伤保险区别认定工伤待遇。正如上文所述，该条规定在宁波市各人社局的实际操作中并未执行。 （五）劳动行政部门的最新规定 人力资源和社会保障部（以下简称“人社部”）人社部发（2016）29号《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》第二条第一款“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”注意该款限定在达到退休年龄后继续在原单位工作的情形。 第二款“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”该款则限定了在新用人单位工作又缴纳了社保的情形，在本文统计的案例中尚未出现该情形，笔者推测宁波地区各人社局不为已达退休年龄的人员办理工伤保险缴纳业务所致。 （表三：宁波地区退休人员适用表） 综合上述各个机构各个效力位阶的法律法规和答复意见汇总成上表，各项规定之间并无统一衔接，碎片化十分严重，甚至连劳动行政主管部门所作部门规章和规定也无实际操作性。 在本文统计的案例中，或许法院已考虑实际操作履行的可能性，其审理的逻辑基本为对于达到退休年龄继续在原单位工作的人员首先确定退休时间，达退休年龄后的法律关系认定为劳务关系，并以此不认定工伤不支持工伤待遇；对于达到退休年龄在新用人单位工作的员工均认定为劳务关系，并以此不认定工伤不支持工伤待遇。 在这些判决文书的法律适用上也非常简单，均适用了《劳动合同法实施条例》第二十一条，而回避适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条。尤其如（2014）浙绍民终字第935号判决书中，法院以当地人社局因超过退休年龄不予受理工伤认定为由认为“上诉人在未举证证明社会保险行政部门已认定阮某某构成工伤的情况下，直接要求被上诉人支付工伤保险待遇，于法无据，对其诉请本院难以支持。” 但现实情况恰恰因为行政部门因为年龄不受理工伤认定，退休员工才向法院提起诉讼要求支持工伤待遇的，而法院反将其作为工伤待遇的前提条件，令退休员工承担举证责任，该裁判结果只能导致该退休员工再无合法途径主张其权益。 三、司法裁判口径下的实务操作 面对现有法律法规矛盾重重难以实际操作而浙江省地区的司法裁判口径的统一性现状，作为执业律师在接受退休员工咨询和委托时应对裁判结果要有更明确的预判，而向顾问单位提供法律服务时如何做出高效、合法的聘用退休人员的法律建议才是本文的意义所在。 首先在顾问单位拟聘用退休人员时帮助明确用工性质和树立灵活多样用工的观念意识，通过将用工模式进行排列组合，形成适合企业需求的灵活用工体系。将本文所列案例中大部分保洁、后勤等非核心岗位适当外包，不仅可以降低用工成本还可避免认定劳动关系的用工风险。 其次在确定用工需求的情况下以非全日制和项目形式来限定工作时间和范围。要充分发挥企业的协商优势，在工作内容、工作报酬、工作方式、医疗保险、劳动保护方面进行协商约定，在无法进行工伤保险单项参保情况下，利用商业保险来控制用工过程中的人身损害成本，建立柔性退休人员特殊劳动约定 。 而对普遍的中小企业来说，在招用退休人员时甚至往往还会面临借用他人身份证来规避退休年龄的情况，公司法律顾问在对HR做法律培训时也应特备提醒劳动者年龄核实，不得不查。 李凌云：《柔性退休人员的劳动关系探析》，载于《上海企业》，2010年。 参考文献： 1.冯彦君：《民法与劳动法：制度的发展与变迁》，《法学研究》，2001年第3期。 2.赵曙明、白晓明：《企业劳资冲突的波及面差异：国际经验及启示》，《企业发展》，2012年第12期。 3.董保华、邱捷：《劳动合同法的适用范围应作去强扶弱的调整》，《中国劳动》，2006年9月刊。 4.贾秀芬：《劳动关系多元化与农民工非典型劳动者的法律保障》，载于《法学杂志》，2009年第2期。 5. 史际春、王先林：《建立我国中小企业法论纲》，载于《中国法学》，2000年第1期。 6.梅崎修、南雲智映：《交渉内容別に見た労使協議制度の運用とその効果——‘問題探索型’労使協議制の分析》，《日本労働研究雑誌》2009年。 7.山下充：《雇用多様化時代の労使関係-多様な労働者と労働組合の役割》，《日本労働研究雑誌》，2008.6。 |
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