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【审判规则】 劳动者与劳务派遣单位发生劳动争议并经过仲裁裁决后，劳务派遣单位与用工单位为了履行生效的仲裁裁决，多次以电话、邮件等方式要求劳动者至劳务派遣单位报到并至用工单位上班，但均被劳动者以双方就恢复派遣还是重新派遣的问题未能达成一致意见为由而拒绝。在此情况下，应当认定劳动者的行为构成旷工，属严重违纪，劳务派遣单位可以据此与劳动者解除劳动合同。 【关 键 词】 民事 劳务派遣合同 劳动者 劳务派遣单位 劳动争议 仲裁 用工单位 电话方式 邮件方式 报到 恢复派遣 重新派遣 旷工 严重违纪 解除合同 【基本案情】 杨XX与德科公司（北京外企德科人力资源服务上海有限公司）签订派遣类劳动合同书，双方约定：合同期限自2011年4月26日至2014年4月25日；德科公司将杨XX派遣至迈锦酒店（苏州迈锦酒店）担任工程万能工，月薪2 800元；杨XX与迈锦酒店发生争议，如果此时杨XX尚未提供劳动，双方所签订的劳动合同也尚未解除或终止，则德科公司可按杨XX工作地最低工资标准支付工资；但如果杨XX未遵守德科公司的待岗规定，则不享受上述待遇；如果在与德科公司维持劳动关系期间，杨XX累计旷工三天以上，或者因旷工而受到书面警告后又犯同样的错误，则德科公司可立即与杨XX解除劳动合同，且无需向杨XX支付任何补偿。 而后迈锦酒店认为杨XX在试用期间工的作表现未能达到要求，遂于2011年5月24日将杨XX退回德科公司，同时向杨XX发出解除劳动合同通知。杨XX对此不服，于同月27日向黄浦仲裁委（上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会）提出劳动仲裁申请，请求裁决德科公司撤销退工，恢复与德科公司的劳动关系以及与迈锦酒店的派遣关系，迈锦酒店以每月2 800元为基数向其支付2011年5月24日至裁决之日的工资。黄浦仲裁委经审理作出仲裁裁决：撤销德科公司2011年5月25日对杨XX所作解除劳动合同的决定，双方恢复劳动关系；德科公司支付杨XX2011年5月25日至2011年7月15日期间工资2 162.76元。上述仲裁裁决作出后，双方均未在法律规定的期间内向人民法院提起诉讼。 2011年7月20日，迈锦酒店向杨XX发邮件称：本公司与杨XX恢复劳动关系，现通知杨XX于2011年7月21日早上9:00到本公司上班。杨XX收到邮件后致电迈锦酒店，认为仲裁裁决所恢复的是其与德科公司之间的劳动合同关系，而非与迈锦酒店之间的劳务派遣关系。同月，杨XX收到德科公司要求其到迈锦酒店上班的通知，同时要求杨XX到德科公司签订劳动合同。杨XX据此认为，若为重新派遣，则工资问题需要重新协商；若为恢复派遣，则仲裁期间的工资应按原合同工资2 800元计算，工龄连续计算。杨XX于同月22日到德科公司签订劳动合同，但双方针对劳动合同的期限、恢复派遣还是重新派遣以及工资问题未能达成一致意见，杨XX遂因此未到迈锦酒店报到。同年8月2日，德科公司以邮件的形式通知杨XX上班，并告知其如不上班将按照旷工处理，同时要求其准确告知工资账号，方便结算工资，但杨XX实际未到迈锦酒店报到。随后，德科公司向杨XX发出劳动合同解除通知书，通知书中称：杨XX至今已旷工三天以上，属于严重违纪立即予以辞退的情形，本公司立即与杨XX解除劳动合同。为此，杨XX再次提出劳动仲裁申请，仲裁裁决不支持杨XX的全部仲裁请求。 杨XX不服仲裁裁决，提起诉讼，请求撤销德科公司2011年8月8日作出的解除劳动合同决定，按每月1 280元标准支付2011年8月9日至恢复劳动关系日止工资，支付2011年8月1日至8日工资353.10元，支付延迟支付2011年5月25日至7月15日工资2 162.76元的25%赔偿金540.69元。 德科公司辩称：本公司多次以电话、邮件方式与杨XX沟通，告知可以履行原合同，待遇不变，但杨XX却要求增加工资，并以此为由未到迈锦酒店上班，也未到本公司报到；在双方劳动关系履行期间累计旷工三天的情况下，本公司可以据此按照劳动合同的约定与杨XX立即解除劳动合同。 【争议焦点】 劳动者与劳务派遣单位发生劳动争议经过仲裁裁决后，劳动者以双方就恢复派遣还是重新派遣的问题未能达成一致意见为由拒绝到用工单位上班，劳务派遣单位能否以此为由解除劳动合同。 【审判结果】 一审法院判决：德科公司支付杨XX2011年8月1日至2011年8月2日的工资117.70元；杨XX要求德科公司撤销2011年8月8日作出的解除劳动合同决定，支付2011年8月9日至恢复劳动关系日止工资的诉讼请求，不予支持；杨XX的其他诉讼请求，不予支持。 杨XX不服一审判决，提起上诉称：仲裁裁决确认的是恢复劳动关系，仅指履行与德科公司之间的劳动合同；在各方未就恢复派遣还是重新派遣达成一致的情况下，本人才未至迈锦酒店报到；德科公司故意拖延第一次仲裁裁决的工资，存有恶意，理当加付赔偿金。请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持本人的诉讼请求。 德科公司坚持一审时的答辩意见，并请求二审法院驳回杨XX的上诉，维持一审判决。 二审法院判决：驳回上诉，维持原判。 【审判规则评析】 所谓劳务派遣，即劳务派遣公司通过与劳动者签订劳动合同的方式将其派遣至用工单位，由劳动者接受用工单位的指挥和监督并为用工单位提供劳务的一种劳动形态。本案中，杨XX与德科公司签订的派遣劳动合同书系双方当事人的真实意思表示，为合法有效的合同，对双方均具有法律约束力。在杨XX第一次与德科公司发生劳动争议并由黄浦仲裁委作出仲裁裁决后，德科公司、迈锦酒店已经根据生效的仲裁裁决，多次以电话、邮件等方式要求杨XX至迈锦酒店报到，以继续履行各方的劳务派遣协议。但是，杨XX却以恢复派遣还是重新派遣未能达成一致为由，拒绝到迈锦酒店上班、到德科公司报到。从杨XX与德科公司所签订的合同内容来看，即使杨XX对派遣存有异议，其亦应至德科公司处报到。现杨XX未到德科公司报到，故德科公司作为劳务派遣单位有权以杨XX未报到就职，构成旷工，属严重违纪为由将合同解除。综合上述情况，杨XX既无权要求恢复与德科公司的劳动关系，也无权要求德科公司支付此期间的工资。 另外，德科公司为了保证财务流转制度的严谨性而要求杨XX确认其银行账号以便结算工资的行为属于履行正常手续，德科公司的此种行为并不构成对杨XX合法权益的损害。造成相关款项不能及时支付的主要原因是杨XX不愿确认其银行账号，对此后果德科公司并不存在故意，故杨XX亦无权要求德科公司支付其赔偿金。 【适用法律】 《中华人民共和国劳动合同法》第三条 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 【法律修订】 1.《中华人民共和国劳动合同法》于2012年12月28日修正，自2013年7月1日起施行，本案例适用的第三条、第三十九条、第五十八条内容没有变更。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》于2012年8月31日修正，自2013年1月1日起施行。本案例适用的第二百二十九条修改为第二百五十三条，内容没有变更。 【法律文书】 民事起诉状 民事答辩状 民事上诉状 民事上诉答辩状 律师代理意见书 民事一审判决书 民事二审判决书 仲裁裁决书 【效力与冲突规避】 参考性案例 有效 参考适用
杨XX诉北京外企德科人力资源服务上海有限公司劳务派遣合同纠纷案
【案例信息】 【中 法 码】劳动法和社会保障法·劳务派遣与非全日制用工·劳务派遣·派遣合同解除·解除情形 (L060104012) 【案 号】 (2012)沪二中民三(民)终字第325号 【案 由】 劳务派遣合同纠纷 【判决日期】 2012年05月28日 【权威公布】 被中国法制出版社《人民法院指导案例裁判要旨汇览：劳动、社保卷》收录 【检 索 码】 L0206169+3SHEZ++0412D 【审理法院】 上海市第二中级人民法院 【审级程序】 第二审程序 【审理法官】 陈樱 杨雯婧 张倩晗 【上 诉 人】 杨XX（原审原告） 【被上诉人】 北京外企德科人力资源服务上海有限公司（原审被告）
【裁判文书原文】 (如使用请核对裁判文书原件内容) 《民事判决书》 上诉人(原审原告)：杨XX。 被上诉人(原审被告)：北京外企德科人力资源服务上海有限公司。 法定代表人：王XX。 委托代理人：孙X。 上诉人杨XX与被上诉人北京外企德科人力资源服务上海有限公司（以下简称德科公司）劳务派遣合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2011)黄浦民一(民)初字第503号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨XX、被上诉人德科公司的委托代理人孙X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：杨XX与德科公司签订了2011年4月26日至2014年4月25日为期三年的派遣类劳动合同书，试用期六个月，德科公司安排杨XX至苏州迈锦酒店担任工程万能工，月薪人民币(以下币种均为人民币)2,800元。劳动合同第二条工作内容、工作地点第(一)款约定，工作地点为上海。杨XX派遣期限届满或被用工单位退回，但本合同未终止或解除的，德科公司有权再派遣至其他用工单位，再派遣相关事宜以德科公司书面通知为准。第(四)款约定，杨XX同意，德科公司可以将杨XX从用工单位撤回。用工单位将杨XX退回德科公司，或德科公司将杨XX撤回时，德科公司除可按法律规定或本合同约定与杨XX解除、终止合同或再派出外，亦可安排杨XX在德科公司待岗。第四条劳动报酬第(二)款第3项约定，杨XX与用工单位发生争议期间，杨XX未提供劳动，且双方劳动合同尚未解除或终止，德科公司可按杨XX工作地最低工资标准支付工资。第5项约定,杨XX在德科公司待岗期间的工资按德科公司所在地最低工资标准支付。但杨XX未遵守德科公司待岗规定，不享受上述待遇。第七条劳动纪律第(一)款规定,杨XX已知悉并详细阅读德科公司及苏州迈锦酒店的规章制度及劳动纪律。第(三)款第10项规定,杨XX在与德科公司维持劳动关系期间累计旷工3天(含3天)以上,或旷工受到书面警告又犯同样错误,德科公司可立即与杨XX解除劳动合同并不支付任何补偿。2011年5月24日，苏州迈锦酒店以杨XX在试用期工作表现未能达到公司的要求为由将杨XX退回德科公司。德科公司以相同理由向杨XX发出解除劳动合同通知。同年5月27日，杨XX向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求:1.德科公司撤销退工,恢复与德科公司的劳动关系以及与苏州迈锦酒店的派遣关系；2.苏州迈锦酒店以每月2,800元为基数支付2011年5月24日至裁决之日工资。2011年7月15日，仲裁裁决如下:一、撤销德科公司2011年5月25日对杨XX所作解除劳动合同决定,双方恢复劳动关系；二、德科公司于本裁决书生效之日起七日内支付杨XX2011年5月25日至2011年7月15日期间工资2,162.76元；三、不支持杨XX其他请求。仲裁裁决后双方均未在法律规定的期限内向人民法院起诉,该裁决书已经生效。2011年7月20日，苏州迈锦酒店发邮件给杨XX:“杨XX,我司已收到劳动仲裁的判决书,与你恢复劳动关系，现通知你2011年7月21日早上9:00到我司上班。上班地点:上海虹口中山北一路1102号,联系人:张XX1582122XXXX苏州迈锦酒店人事部。”杨XX通过电话回复苏州迈锦酒店，认为仲裁裁决是恢复杨XX与德科公司的劳动合同关系,并未恢复杨XX与苏州迈锦酒店的劳务派遣关系，故苏州迈锦酒店通知恢复派遣关系无依据。7月21日，德科公司电话通知杨XX到苏州迈锦酒店上班，并要求杨XX到德科公司签订劳动合同，杨XX认为，若为重新派遣,工资问题需重新协商,若恢复派遣，仲裁期间的工资要按原合同工资2,800元计算,工龄连续计算。7月22日，杨XX到德科公司,双方为签订劳动合同的期限，恢复派遣还是重新派遣，工资问题未达成一致，杨XX未到苏州迈锦酒店报到。8月2日上午，德科公司通过电子邮件通知杨XX：于下午1点前到苏州迈锦酒店报到上班，否则将以旷工处理。另，请准确告知工资账号，方便结算工资。杨XX未报到,德科公司在8月2日下班前再次发邮件最后一次通知杨XX：8月3日9点前到苏州迈锦酒店报到上班，否则将以旷工处理。另，请准确告知工资账号，方便结算工资。杨XX8月3日至5日均未到苏州迈锦酒店报到。2011年8月8日,德科公司向杨XX发出劳动合同解除通知书：“鉴于我司于8月2日已正式通知你入职，但你至今仍未去报到就职，已造成旷工3天以上，属于严重违纪立即予以辞退的情形，现我公司正式通知你，你与我司签订的劳动合同立即解除。” 原审法院另查明,杨XX于2011年8月8日向上海市黄浦区人民法院申请执行黄劳仲(2011)办字第873号裁决书，同年8月29日德科公司向杨XX支付2011年5月25日至2011年7月15日期间工资2,162.76元。 2011年10月9日，杨XX申请仲裁,要求撤销德科公司2011年8月8日作出的解除劳动合同决定，恢复劳动关系，并按每月1,280元标准支付杨XX至恢复劳动关系日的工资及缴纳社会保险；支付2011年5月25日至7月15日工资2,162.76元的25%补偿540.69元；支付2011年8月1日至8日工资353.10元。仲裁裁决不支持杨XX的全部仲裁请求。 杨XX不服遂诉诸法院。 杨XX诉称：因另案生效裁决确认，2011年7月15日，德科公司与杨XX恢复劳动关系,但未支持恢复杨XX与苏州迈锦酒店的派遣关系。之后，德科公司重新派遣杨XX至苏州迈锦酒店工作，杨XX认为，既然是重新派遣，那工资、工龄、合同起始日期等问题应重新协商，德科公司在未与杨XX谈妥派遣条件的情况下，以杨XX未到用工单位处报到构成旷工为由解除劳动合同不合理。现起诉要求德科公司撤销2011年8月8日作出的解除劳动合同决定，按每月1,280元标准支付2011年8月9日至恢复劳动关系日止工资,支付2011年8月1日至8日工资353.10元，支付延迟支付杨XX2011年5月25日至7月15日工资2,162.76元的25%赔偿金540.69元。 德科公司辩称：根据仲裁裁决,双方恢复劳动关系及仲裁期间杨XX要求恢复与苏州迈锦酒店派遣关系的意愿，德科公司在2011年7月18日至8月8日期间多次以电话邮件方式与杨XX沟通，告知可以履行原合同，待遇不变。但杨XX却要求增加工资，并以此为由未到苏州迈锦酒店上班，也未到德科公司处报到。在双方劳动关系履行期间累计旷工3天，德科公司可以据此按照劳动合同约定与杨XX立即解除劳动合同。杨XX的工资原由苏州迈锦酒店发放，仲裁裁决后杨XX一直未按德科公司要求确认其工资账号，造成德科公司未能及时打款,责任不在于德科公司。故不同意杨XX的诉请。 以上事实，由杨XX提供的劳动合同书、劳动合同解除通知书、黄劳仲(2011)办字第873号裁决书、(2011)办字第1166号裁决书、(2011)办字第1554号裁决书、电话录音，德科公司提供的2011年7月21日至8月8日期间给杨XX的电子邮件及双方的陈述为证。 原审法院认为：杨XX与德科公司签订的派遣劳动合同书合法有效，对双方均具有法律约束力。本案中，劳动合同书明确约定，杨XX被用工单位退回,但劳动合同未终止或解除的,德科公司有权再派遣杨XX至其他用工单位，再派遣相关事宜以德科公司书面通知为准，亦可安排杨XX在德科公司待岗。发生争议期间，杨XX未提供劳动，且双方劳动合同尚未解除或终止，德科公司可按杨XX工作地最低工资标准支付杨XX工资。2011年7月15日仲裁裁决撤销德科公司2011年5月25日对杨XX所作解除劳动合同决定,双方恢复劳动关系后,均未向法院起诉，黄劳仲(2011)办字第873号裁决书已经生效。德科公司可以根据合同约定对杨XX再派遣,也可安排杨XX在本公司待岗。2011年7月22日至8月2日期间,德科公司通过电话及邮件多次通知杨XX再派遣去苏州迈锦酒店工作，原待遇不变。杨XX则要求再派遣后的工资待遇从2,800元调整至3,500元,双方未达成一致。德科公司于2011年8月2日书面通知杨XX最后报到期，故在德科公司书面通知杨XX再派遣的最后报到期前,双方的劳动关系尚未解除,德科公司应按合同约定的本市最低工资标准支付杨XX2011年8月1日至8月2日的工资117.70元。2011年8月3日至5日,杨XX既未到苏州迈锦酒店报到,也未到德科公司报到,构成旷工,德科公司按照劳动合同约定解除与杨XX的劳动合同并无不当。杨XX要求德科公司恢复劳动关系并支付工资的诉请,不予支持。杨XX的工资原由苏州迈锦酒店发放,黄劳仲(2011)办字第873号裁决书生效后,德科公司要求杨XX提供确认的工资账号结算工资,杨XX未书面确认,故德科公司不存在拖欠支付杨XX工资的主观故意,故对杨XX要求德科公司加付25%赔偿金的诉请,不予支持。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条、第五十八条之规定，判决如下：一、北京外企德科人力资源服务上海有限公司应于判决生效之日起七日内支付杨XX2011年8月1日至2011年8月2日的工资人民币117.70元。二、杨XX要求北京外企德科人力资源服务上海有限公司撤销2011年8月8日作出的解除劳动合同决定，支付2011年8月9日至恢复劳动关系日止工资的诉讼请求,不予支持。三、杨XX的其他诉讼请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 杨XX不服原判，向本院提起上诉。杨XX上诉称，相关生效裁决确认的是恢复劳动关系，仅指履行与德科公司的劳动合同，故而苏州迈锦酒店通知杨XX恢复派遣关系并无依据。在各方未就恢复派遣还是重新派遣达成一致的情况下，杨XX未至苏州迈锦酒店报道系事出有因。而2011年8月3日至5日期间，德科公司既未通知杨XX前去该公司报到，亦未具体落实到向谁报到，原判径行认定杨XX旷工缺乏依据，应当恢复双方之劳动关系，支付此间工资。再者，杨XX于入职时曾向德科公司及苏州迈锦酒店确认银行账号，现德科公司再次要求杨XX反复书面确认，显属无理，德科公司故意拖延第一次仲裁裁决的工资，存有恶意，理当加付赔偿金。综上，请求撤销原判，依法改判如其诉请。 德科公司坚持原审时的辩称意见，请求驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明，原审法院认定之事实无误，本院予以确认。 本院认为，劳务派遣系指劳务派遣公司与劳动者签订劳动合同，约定将其派遣至实际用工单位，在实际用工单位的指挥监督下提供劳务的一种劳动形态，其目的是为了便于灵活用工。但对于劳动者的合法权益，法律均给予充分保护。考察本案现有证据及查明事实可见，无论德科公司还是苏州迈锦酒店根据生效裁决，多次以电话、邮件形式要求杨XX至苏州迈锦酒店报到，以继续履行各方之劳务派遣协议，杨XX却以恢复派遣还是重新派遣未达成一致为由，既未至苏州迈锦酒店上班，又未至德科公司报到，存有不妥。根据杨XX与德科公司的劳动合同，即使其对派遣存有异议亦因至德科公司处报到，现德科公司以杨XX以2011年8月3日至5日期间未报到就职，构成旷工，属严重违纪为由解除双方之合同并无不当，原审据此对于杨XX要求恢复劳动关系，支付此间工资之诉请未予支持，正确。至于杨XX要求德科公司支付未付工资的25%补偿540.69元一节，本院认为，德科公司为了财务流转制度的严谨，要求杨XX确认其银行账号以便结算工资系履行正常手续，并无不可，亦未损害杨XX之利益，然杨XX认为此系该公司故意所为，执意不愿以邮件或书面的形式确认其银行账号，最终导致相关款项未能及时支付，德科公司对此后果显然不存有故意，故杨XX要求获得25%的赔偿金之上诉理由本院难以支持。 综上，德科公司从有利于劳动纪律的角度出发，维护企业正常经营活动，根据杨XX的违纪行为，决定解除与其劳动合同，与法无悖，应予支持。杨XX的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费人民币10元，由杨XX负担。 本判决为终审判决。
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