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陈枝辉 北京天同律师事务所 导读：天同码，是北京天同律师事务所借鉴英美判例法国家的钥匙码编码方式，收集、梳理和提炼司法判例的裁判规则，进而形成中国钥匙码的案例编码体系。经与天同诉讼圈商定，审判研究每周独家推送全新天同码系列。 文后另附：天同码 183 篇往期链接。 天同码导航图 本期天同码，整理自2018年第1、2辑《民事审判指导与参考》（总第72、73辑）“民事审判信箱。”
规 则 要 述 01 . 《民法总则》前两年诉讼时效已届满的，不再顺延 《民法通则》规定的两年时效在2017年10月1日前届满的，成自然债务；尚未届满的，适用新的三年时效规定。 02 . 抗诉后指令再审形成重审生效判决，不能申请再审 检察院抗诉，法院指令再审后形成的重审生效民事判决，性质上属再审判决，当事人申请再审的，法院不应受理。 03 . 合同因一方违约而解除，违约金条款仍可继续适用 合同因违约而解除，违约金条款可继续适用，违约金过分高于因解约造成的损失的，法院可根据当事人请求调整。 04 . 保全后移送的，保全损害赔偿案由受移送法院管辖 作出保全裁定法院将案件移送其他法院审理，受移送法院作出生效判决的，保全损害赔偿案应由受移送法院管辖。 05 . 驳回再审申请案件，无法送达时，没必要公告送达 对于驳回再审申请案件，送达与否其实无损被申请人权利，在其他方式无法送达情况下，没有必要再予公告送达。 06 . 执行异议与执行异议之诉，审查标准并不完全相同 执行异议之诉，诉请是否成立，不完全依最高院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》审查。 07 . 案外人就仲裁裁决的执行，不能提起执行异议之诉 针对确权仲裁裁决或仲裁调解书执行，案外人不能通过执行异议之诉解决，只能向仲裁机构所在地法院申请撤销。 08 . 追索扶养费案件审理中，被告死亡的，应终结诉讼 基于特定身份关系的追索赡养、扶养、抚育费等案件，一方当事人无论原告还是被告死亡的，均应裁定终结诉讼。 09 . 约定违约金超过造成损失30%，可视为“过分高于” “约定违约金超过造成损失30%”视为“过分高于”，可适用违约金调整规则，但该标准应系一般情形下参考标准。
规 则 详 解 01 . 《民法总则》前两年诉讼时效已届满的，不再顺延 《民法通则》规定的两年时效在2017年10月1日前届满的，成自然债务；尚未届满的，适用新的三年时效规定。 标签：诉讼时效｜一般规定｜法律适用｜民法总则 问题提出：《民法总则》实施前，已逾《民法通则》规定的2年诉讼时效期间，但未满3年，权利人起诉应否予以保护？ 处理意见：①诉讼时效是指权利人在一定期间不行使权利，在该期间届满后，发生义务人可拒绝其给付义务效果的法律制度，其目的在于促使权利人行使权利、稳定法律秩序和维护交易安全。《民法总则》与《民法通则》分别规定了3年和2年普通诉讼时效期间，属于相同事项上作出的不同规定，效力等级上处于同一位阶，根据新法优于旧法原则，在《民法总则》施行后普通诉讼时效期间应为3年。②权利人权利受损事实发生在《民法总则》实施前，按《民法通则》规定诉讼时效期间在2017年9月30日前已届满，义务人已确定取得不履行义务的诉讼时效抗辩权，该抗辩权不因《民法总则》施行而消灭。按《民法通则》规定诉讼时效期间在2017年10月1日前尚未届满的，义务人的诉讼时效抗辩权系在《民法总则》施行后产生，基于新法施行及新法关于诉讼时效规定有利于保护权利人等因素考虑，此时《民法总则》关于诉讼时效规定产生溯及力，不再适用《民法通则》相关规定。 实务要点：《民法通则》规定的2年诉讼时效在《民法总则》施行即2017年10月1日前尚未届满的，适用3年普通诉讼时效规定，已届满的，抗辩权消灭。 资料索引：见《民法总则实施前，已逾民法通则规定的2年诉讼时效期间但未满3年，权利人起诉应否予以保护》（《民事审判指导与参考》研究组），载《民事审判指导与参考·民事审判信箱》（201704/72:243）。
02 . 抗诉后指令再审形成重审生效判决，不能申请再审 检察院抗诉，法院指令再审后形成的重审生效民事判决，性质上属再审判决，当事人申请再审的，法院不应受理。 标签：诉讼程序｜再审启动｜抗诉再审｜指令再审｜重审再审 问题提出：经检察院抗诉，法院指令再审侯，原二审法院将案件发回一审法院重审，重新形成一、二审判决。当事人还能否申请再审？ 处理意见：最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第383条规定：“当事人申请再审，有下列情形之一的，人民法院不予受理……（二）对再审判决、裁定提出申请的……”再审发回重审后形成的重审生效判决，因其系在再审程序中形成的判决，故性质上属于上述规定中的“再审判决”，如对当事人向法院再审申请予以受理，则实质上违反2012年修订后《民事诉讼法》所确立的“一审、二审、再审及检察院抗诉”的“3+1”模式，故对该判决申请再审的，法院不应予以受理；如已受理的，则应依最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第402条第6项规定，裁定终结审查当事人再审申请。 实务要点：对检察院抗诉，法院指令再审后形成的重审生效民事判决，性质上属于再审判决，当事人申请再审的，法院不应受理。 资料索引：见《对检察院抗诉，法院指令再审后形成的重审生效民事判决，当事人申请再审的，法院应否受理》（《民事审判指导与参考》研究组），载《民事审判指导与参考·民事审判信箱》（201704/72:242）。
03 . 合同因一方违约而解除，违约金条款仍可继续适用 合同因违约而解除，违约金条款可继续适用，违约金过分高于因解约造成的损失的，法院可根据当事人请求调整。 标签：违约责任｜违约金｜违约金调整｜合同解除 问题提出：合同因违约解除后，违约金条款可否继续适用？ 处理意见：①最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法释〔2009〕40号）第8条规定，合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，法院可依《合同法》第98条规定处理。《合同法》第98条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”该规定实质认为违约金系当事人通过约定预先设定并独立于履约行为之外的给付行为，其效力不因合同权利义务终止而受到影响。②依最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，法院可参照《合同法》第114条第2款规定处理。据此，合同因违约而解除，违约金条款可继续适用，但违约金过分高于因解约造成的损失的，对超过部分，法院可根据当事人请求予以调整。 实务要点：合同因违约而解除，违约金条款可继续适用，但违约金过分高于因解约造成的损失的，对超过部分，法院可根据当事人请求予以调整。 资料索引：见《合同因违约解除后，违约金条款可否继续适用》（《民事审判指导与参考》研究组），载《民事审判指导与参考·民事审判信箱》（201704/72:242）。
04 . 保全后移送的，保全损害赔偿案由受移送法院管辖 作出保全裁定法院将案件移送其他法院审理，受移送法院作出生效判决的，保全损害赔偿案应由受移送法院管辖。 标签：诉讼程序｜财产保全｜管辖｜移送管辖｜保全损害赔偿 问题提出：法院作出保全裁定后，又将案件移送其他法院审理，受移送法院审理后作出了生效判决。保全损害责任纠纷案件应由哪个法院管辖？ 处理意见：①最高人民法院《关于因申请诉中财产保全损害责任纠纷管辖问题的批复》（法释〔2017〕14号 2017年8月10日起施行）规定：“为便于当事人诉讼，诉讼中财产保全的被申请人、利害关系人依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定提起的因申请诉中财产保全损害责任纠纷之诉，由作出诉中财产保全裁定的人民法院管辖。”②前述司法性文件之所以规定由作出保全裁定法院管辖，系为有利于审理案件，亦即当时申请是否符合保全条件，那么案件移送后相关案件材料由移送后法院一起保管，由移送后法院管辖较便利当事人诉讼，亦便利案件事实查明。 实务要点：作出保全裁定法院又将案件移送其他法院审理，受移送法院审理后作出生效判决情况下，保全损害责任纠纷案件应由受移送法院管辖，符合便利当事人诉讼和案件事实查明原则。 资料索引：见《作出保全裁定的法院又将案件移送其他法院审理，受移送法院审理后作出了生效判决的情况下，保全损害责任纠纷案件应当由哪个法院管辖》（《民事审判指导与参考》研究组），载《民事审判指导与参考·民事审判信箱》（201801/73:239）。
05 . 驳回再审申请案件，无法送达时，没必要公告送达 对于驳回再审申请案件，送达与否其实无损被申请人权利，在其他方式无法送达情况下，没有必要再予公告送达。 标签：诉讼程序｜送达｜公告送达｜驳回再审申请 问题提出：驳回再审申请案件，在其他方式无法送达情况下，是否需要公告？ 处理意见：①最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》（法发〔2017〕19号 2017年7月19日）第6条规定：“当事人在送达地址确认书中确认的送达地址，适用于第一审程序、第二审程序和执行程序。当事人变更送达地址，应当以书面方式告知人民法院。当事人未书面变更的，以其确认的地址为送达地址。”②前述司法解释规定当事人在送达地址确认书中确认的送达地址，并未扩大到再审审查和再审程序。对于驳回再审案件，因未改变生效文书状态，再审针对的系已生效法律文书，送达与否其实无损被申请人权利，在其他方式无法送达情况下，没有必要再进行公告。 |
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