《民法总则》施行前的适用考察

《民法总则》于2017年3月15日经第十二届全国人民代表大会第五次会议通过，并自2017年10月1日起施行。在“通过”与“施行”之期间内，《民法总则》效力如何？犹如一项法律行为成立之后、生效之前，其是否有拘束力；如果有，应是何种拘束力？就此问题，理论上尚需澄清之作，实践中则已现相涉案例。

从2017年3月15日至2017年10月1日的相涉案例来看，《民法总则》的适用情形可以归为四类：当事人主张援用型（表一）、法院裁判说理援用型（表二）、法院裁判依据援用型（表三）、特殊援用型（表四）。当然，不排除某一案例中，在当事人主张、法院裁判说理或者法院裁判依据时均援用《民法总则》。

表一：当事人主张援用型

序号	案件名称	案件字号	裁判日期	当事人主张
1	济南铁路经营集团有限公司远行运贸分公司等与浙江融钢钢铁股份有限公司确认合同无效纠纷案	最高人民法院(2017)最高法民申428号民事裁定	2017.04.18	济南铁路运贸分公司针对江苏澳洋公司的再审申请发表意见称，我方不认为以贸易形式达到借贷目的就是违法的。但因为意思表示不真实，两份买卖合同无效。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条有此规定，该法虽然还没有正式实施，但可以借鉴。借贷关系虽然有效但与我方无关，我方不是借贷关系的主体。
2	广东万银投资担保有限公司与港联物业（广州）有限公司物权保护纠纷案	广东省广州市中级人民法院(2017)粤01民终13044号民事判决	2017.08.16	万银公司上诉请求判令：···《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定的“从知道或应当知道权利被侵害时计算”，该处的“知道或应当知道”应包括两层含义，既包括知道权利受到了侵害，也包括知道权利被谁侵害即具体的侵权义务人是谁，最新颁布的《中华人民共和国民法总则》第一百九十一条第二款对此也予以明确规定。
3	伍中成与百荣投资控股集团有限公司等租赁合同纠纷案	北京市第二中级人民法院(2017)京02民终9648号民事判决	2017.09.29	伍中成上诉请求：···我从2008年进入商城，至2017年2月7日，我于2017年4月12日起诉，应以2017年最新诉讼时效规定，即民法总则第一百八十八条的规定，我的诉讼请求没有超过诉讼时效。

表二：法院裁判说理援用型

序号	案件名称	案件字号	裁判日期	法院裁判说理
1	天津生态城世茂新纪元投资开发有限公司与马莉商品房销售合同纠纷案	天津市第二中级人民法院(2017)津02民终3051号民事判决	2017.06.28	本院认为，···关于被上诉人马莉原审诉讼请求是否已经超过法定诉讼时效的问题，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定：有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算…
2	中国人民财产保险股份有限公司商丘市分公司与范小宁机动车交通事故责任纠纷案	河南省商丘市中级人民法院(2017)豫14民终2892号民事判决	2017.08.22	本院认为，本案的争点问题在于原审对刘明阳、刘华民、曹芬梅的被扶养人生活费计算是否正确。首先，《中华人民共和国民法总则》第十七条规定：“十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。”该法第二百条规定：“民法所称的期间按照公历年、月、日、小时计算。”···
3	程瑞英与延吉市征收局行政补偿协议纠纷案	吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院(2017)吉24行终64号行政判决	2017.09.13	本院认为：···第四,《中华人民共和国民法总则》第二十一条规定，“不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。”无民事行为能力人是指因智力发育不成熟或者精神存在障碍，不能认清自己的行为后果的人。程瑞英虽主张自己为无行为能力人，但并未提供证据证明该事实，故程瑞英提出延吉市征收局不让自己的法定代理人或者委托代理人参加协商，该协议应予以撤销的主张不成立。

表三：法院裁判依据援用型

序号	案件名称	案件字号	裁判日期	法院裁判依据
1	杨保森与《中国县域经济报》社广告合同纠纷案	北京市西城区人民法院(2016)京0102民初21420号民事判决	2017.04.05	综上所述，···依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条；《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定
2	汪明与南京同曦假日百货有限责任公司房屋租赁合同纠纷案	江苏省南京市江宁区人民法院(2017)苏0115民初4129号民事判决	2017.05.19	据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定
3	简昌池、胡某1故意伤害案	湖北省宜昌市中级人民法院(2017)鄂05刑终212号刑 事 附 带 民 事 裁 定	2017.08.27	据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十条···的规定

表四：特殊援用型

序号	案件名称	案件字号	裁判日期	特殊援用型
1	王志与荆州三环辰通汽车有限公司定金合同纠纷案	湖北省荆州市荆州区人民法院（2017）鄂1003民初546号民事判决	2017.04.18	（附裁判文书后）法官寄语：诚实信用是人际交往的美德，也是法制精神的基本要求，2017年3月15日新颁布的《中华人民共和国民法总则》第七条规定：民事主体从事民事活动，应当遵循诚实原则，秉承诚实，恪守承诺。
2	姚宁与江苏省苏建集团股份有限公司南通崇川分公司等房屋买卖合同纠纷案	江苏省南通市中级人民法院(2017)苏06民终2065号民事判决	2017.07.11	（法院裁判说理中）此外，《中华人民共和国民法总则》即将实施，延长普通诉讼时效期间至三年，在这一立法趋势下，对当事人主张权利的期间应当从宽认定。
3	王某某与付某离婚纠纷案	黑龙江省七台河市中级人民法(2017)黑09民终301号民事判决	2017.08.23	（法院裁判说理中）依据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。”（2017年10月1日实施的《中华人民共和国民法总则》第十九条），双方亦可在子女达到法定年龄后，征询其意见，变更抚养权。

从《民法总则》施行前的适用情况来看，其大概可以分为四个层次：第一层次，作为裁判依据；第二层次，用于裁判说理；第三层次，类似学理通说；第四层次，作为证据使用。因《民法总则》尚未施行，直接将其作为“裁判依据”显然不妥，应属适用法律错误。但其是否可以在裁判说理中直接援用，或者视其为学理通说而予以援用，亦或者当事人将其作为证据使用？对此疑问，或有进一步研讨之必要。