《民事审判指导与参考》要点精选（第一期）

法考元年，与君共勉

本文字数：2051字

阅读时间：7分钟

丛书简介

本书由最高院民一庭编写，是中国审判指导系列丛书之一。本丛书旨在传播最高院和地方各级法院的优秀民事审判工作经验，对最新疑难精典案例进行探讨与解析，提供审判实践中解决疑难问题的思路，是最高院民一庭履行对下指导的工作平台。

最高院民一庭在每期丛书中，开设“指导性案例”和“民事审判信箱”等专栏，用于发布有代表性的案例和解答各地方法院提出的民事审判疑难问题。

本文宗旨

今后，大帅会将每期丛书中与法考民法有关的指导性案例、疑难问题解答推送给大家，以帮助大家了解我国最新的司法动态，进而有效应对案例化法考。

接下来的指导性案例及疑难问题解答，摘自人民法院出版社2018年3月出版的《民事审判指导与参考》（总第72辑）。

指导性案例

一、基础理论回顾

合同的解除分为约定解除和法定解除（合同法第94条），其中，约定解除又进一步分为协议解除（合同法第93条第1款）和约定解除权（合同法第93条第2款）。而约定解除权在实质上属于附解除条件的合同，故一旦条件成就，当事人即可依单方意思表示解除合同。

约定解除权与法定解除权均为形成权，依解除权人单方的意思表示即可导致合同的解除。对此，合同法第96条规定，合同自通知到达对方时解除。

以上内容可参见本人编写的《2018法考系统强化民法讲义》（下）第18页。

二、问题的提出

然而，现在面临的问题是，虽然合同法规定解除权通过“通知”的方式行使，但是这是否意味着解除权不能通过诉讼的方式行使呢？若通过诉讼的方式行使，则合同自何时解除呢？

三、最高院民一庭倾向性意见

合同法虽然仅规定自通知到达对方时合同解除，但是并非意味着解除权的行使只能以诉讼外的方式，举其轻以明其重，即连采取诉讼外的方式行使解除权合同法都予以承认（合同法第96条第1款），采取诉讼方式行使解除权，会更加确定和稳妥，更有认可的必要。

解除权人以通知方式行使解除权的，合同自通知到达对方时解除。

解除权人直接向法院起诉行使解除权的，法院确认合同解除，解除合同的效力自载有解除请求的起诉状副本送达对方时，发生解除合同的效力。

民事审判信箱

一、合同因违约解除后，违约金条款可否继续适用？

目前理论与司法实践中，对于合同解除后违约金条款能否继续适用主要包括两种观点：一是否定说，认为合同因解除溯及既往消灭，违约金条款失去效力，且债务人根本违约责任已吸收瑕疵履行违约责任，故当事人仅能主张损害赔偿，无权请求支付违约金；二是肯定说，认为违约金是当事人预先设定并独立于履约行为之外的给付行为，且合同法第98条规定，合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

我们认为，参照《最高院关于审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)第8条之规定：合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第98条的规定进行处理，其实质认为违约金系当事人预先设定并独立于履约行为之外的给付行为，其效力不因合同权利义务终止而受到影响。

另外，根据《买卖合同解释》第26条之规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第114条第2款的规定处理。

是故，合同因违约而解除，违约金条款可继续适用，但违约金过分高于因解约造成的损失的，对于超过部分，人民法院可以根据当事人的请求予以调整。

对此，可参见本人编写的《2018法考系统强化民法讲义》（下）第18页。

二、民法总则实施前，已逾民法通则规定的2年诉讼时效期间但未满3年，权利人起诉应否予以保护？

民法总则在民法通则和最高人民法院司法解释基础上，对诉讼时效制度作出重大调整与重构，其中最重要的变化是将民法通则第135条规定的“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年”调整为“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年”。

有观点认为，民事主体权利受到损害事实发生在民法总则实施前，虽权利人提起诉讼已超过民法通则规定的2年诉讼时效期间，但由于2017年10月1日未满3年，根据民法总则规定，应受3年诉讼时效期间调整，权利人起诉应予保护。

我们认为，首先，诉讼时效是指权利人在一定期间不行使权利，在该期间届满后，发生义务人可以拒绝履行其给付义务效果的法律制度，其目的在于促使权利人行使权利、稳定法律秩序和维护交易安全。

其次，民法总则与民法通则分别规定3年与2年的普通诉讼时效期间，属于相同事项上作出的不同规定，效力等级上处于同一位阶，根据新法优于旧法原则，在民法总则施行后普通诉讼时效期间应为3年。

再次，权利人的权利受到损害的事实发生在民法总则实施之前，按照民法通则规定诉讼时效期间在2017年9月30日前已经届满的，义务人已经确定取得了不履行义务的诉讼时效抗辩权，该抗辩权不因民法总则施行而消灭。

另外，按照民法通则规定诉讼时效期间在2017年10月1日前尚未届满的，义务人的诉讼时效抗辩权系在民法总则施行后产生，基于新法施行及新法关于诉讼时效规定有利于保护权利人等因素考虑，此时民法总则关于诉讼时效规定产生溯及力，不再适用民法通则相关规定。

对此，可参见本人编写的《2018法考系统强化民法讲义》（上）第40页。