论对超过工伤认定申请时限的劳动者救济

为保障因工作遭受事故伤害或患职业病的劳动者合法权益，2011年1月1日起新施行的《工伤保险条例》在原条文基础上，作了重大修订，但是新条例并没有涉及对超过工伤认定申请时限的劳动者的救济问题。目前，缺乏统一的立法解决这个问题，本文试图作一个初步的探讨。

（一）劳动者权利救济的困境

2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十二条，明确把劳动者人身损害赔偿案件区分为两类：一类是劳动者与用人单位之间因工伤事故引发的赔偿纠纷，人民法院无权直接受理，应该告知劳动者按照《工伤保险条例》的规定处理；另一类是劳动者因第三人侵权行为遭受人身损害，要求第三人承担侵权民事赔偿责任，人民法院应予支持。

2011年新《工伤保险条例》第十七条第二款规定，用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。但是，对于超过了1年工伤认定申请时限的情形，却没有规定如何对劳动者进行救济。实践中，社会保险行政部门对劳动者提出的逾期申请，一般都作出不予认定的决定，即劳动者无法通过行政部门的工伤认定程序获得工伤保险的赔付。当其转向法院起诉，又被告知按照《工伤保险条例》的规定处理。这样循环往复，使得劳动者的权利救济又回到了原点，陷于无可奈何的尴尬境地。

（二）无救济则无权利

西方法谚称，“救济走在权利之前，无救济则无权利”。1994年我全国人大常委会制定的《劳动法》第三条规定，劳动者享有享受社会保险和福利的权利。然而，国务院出台的《工伤保险条例》中的仅仅一个1年的时限规定，就使得超过工伤认定申请时限的的劳动者无法通过劳动行政部门的工伤认定获得工伤赔偿。同时，最高人民法院的《人身损害赔偿解释》又将此种情形下司法救济的大门给关上了。从法律效力位阶来看，《工伤保险条例》和《人身损害赔偿解释》都低于《劳动法》，前两者本应该为后者中劳动者权利从应然到实然的转化提供保障，结果，却在很大程度上限制了劳动者权利的实现。因此，本文认为，现有的单一的行政救济力度对于处于弱势地位的劳动者来说过于单薄，为了更充分的救济劳动者的人身权，维护劳动者的合法权利，应该在立法上，突破单一的行政救济，有条件的向劳动者敞开司法救济的大门。

首先，符合工伤保险的旨意。劳动者与用人单位因工伤引发的赔偿纠纷，在产生初期是以普通的民事侵权纠纷来解决的，即劳动者通过向用人单位提起民事侵权诉讼来获得赔偿。后来，随着工业化机器大生产的出现，工伤出现的频率不断增加，传统的民事侵权诉讼方式在解决工伤赔偿的问题上的弊端日益凸显：一方面，对于劳动者来说，繁重的举证责任使其面临而败诉的风险。并且，在劳动者自身对损害存在过错的情况下，适用过错相抵的原则，劳动者可能得不偿失；另一方面，用人单位因工伤的高发，独自承担高额的人身损害赔偿金，经营风险增加。在诉讼的过程中，劳资双方之间的矛盾尖锐。为了缓和双方的矛盾，平衡各方利益，分散各方风险，于是，工伤保险，这种社会性质的强制型的保险应运而生，通过把一个地区的所有企业缴纳的工伤保险费集中起来建立工伤保险基金，由所有企业共同分担工伤风险。所建立的工伤保险基金专门用于工伤保险待遇，劳动能力鉴定，工伤预防的宣传、培训等。在工伤保险基金出现入不敷出时，政府以财政进行垫付。在工伤认定上，采用无过错责任，大大减轻了劳动者的举证负担，使劳动者能够获得快捷、稳定的工伤保险赔付。因此，工伤保险以这些明显的优势逐渐取代了传统的民事侵权赔偿。

我国新《工伤保险条例》第一条就开宗明义的提到：为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。第二条就明确了各种类型用人单位的工伤保险费的强制缴纳义务。因此，可以肯定的事实是工伤职工的权利保护已经由过去的一个纯私法领域的问题演变为一个社会法问题。工伤保险的第一要务是给劳动者提供更好的救济，现在却仅仅因为劳动者工伤认定申请超过了1年的时限，而不问其中的缘由和过错，直接武断的将其排除行政救济，同时又不给予其任何司法救济，是否是立法上的一种倒退呢？

有观点认为，《工伤保险条例》第十七条规定的劳动者的1年工伤认定申请时限属于《民法通则》第一百三十六条第（一）项中身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效，因为过了诉讼时效，所以，没有救济的必要了。本文认为，这种观点值得商榷。从诉讼时效的定义来看，诉讼时效指的是民事主体向人民法院请求保护民事权利时效期间，过了这个期间，民事主体将丧失胜诉权而非实体权利。而《工伤保险条例》规定的工伤认定主体是行政机关，而非人民法院，因此，从定义上看，1年的工伤认定时限就不属于诉讼时效，仅仅是一个行政法上的普通期间。如果把1年的工伤认定申请时限理解为诉讼时效，那么在劳动者要求用人单位承担赔偿责任却没有向行政部门申请工伤认定的情况下，诉讼时效是中断还是不中断呢？退一万步来说，即使是诉讼时效，行政部门也应该受理，怎么能直接作出不予受理的决定呢？

其实，《工伤保险条例》之所以只赋予劳动者1年的工伤认定申请时限，是因为工伤认定申请时间拖的越久，就越不利于社会保险行政部门查清事实，及时准确的作出是否构成工伤的决定，最终，可能损害劳动者或用人单位的合法权利。而且，法律客观上要求社会保险行政部门必须尽快做出工伤认定的结果：根据《工伤保险条例》第二十条规定，社会保险行政部门一般只有60天的工伤认定时限；对于事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，还必须在15日作出工伤认定决定。因此，工伤认定的作出对于社会保险行政部门的效率要求很高。当然，1年的申请时限也有督促劳动者尽快行使权利的意图。

其次，效率与公平应兼顾。实践中，不少劳动者超过1年的工伤认定时限的过错并不全在于劳动者自身，其中的缘由复杂，需要具体问题具体分析。比如，用人单位的欺诈，劳动者因工伤客观上无法向社会保险行政部门申请工伤认定等等。如果仅仅为了实现效率，对于超过1年工伤认定时限的劳动者，实行一刀切的作法，统统不予救济。同时，劳动者本来所具有的诉权又被《人身损害赔偿司法解释》所剥夺，此时，工伤保险的进步性和社会的公平正义，对于某些劳动者来说就荡然无存了。司法，作为社会公平正义的最后一道防线，当适用法律规则明显不合理，与法律原则或社会的公平正义明显相冲突时，作为法官，是严格恪守现成的规则，置受到侵害的合法权利于不顾，还是以法官的良心突破规则，力挽受侵害的权利于即倒，是一个值得深思的问题。

最后，法院完全有能力救济劳动者。《工伤保险条例》第十四条、第十五条和第十六条明确了工伤的各种情形，人民法院以此为依据，通过诉讼的程序，由双方当事人举证质证，就事实和法律进行辩论，在六个月内做出是否符合工伤情形的裁判，完全行得通。虽然《工伤认定办法》和《工伤保险条例》都只规定了社会保险行政部门有权认定工伤，但是并没有排除人民法院或其他国家机关可以进行工伤认定。《工伤认定办法》第二条规定，社会保险行政部门进行工伤认定按照本办法执行。并且《工伤保险条例》第十七条第二款，……工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，“可以”直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。该条款中，用的是“可以”二字，而非应当。这些都说明，社会保险行政部门并非独揽了工伤认定的大权。

（三）法院如何给予最后救济

目前，由于缺乏统一的立法和专门的司法解释规定，实践中，对于超过工伤认定时限的劳动者的司法救济通常有两种：

一、以普通的民事侵权案件直接受理工伤事故赔偿。2008年，江苏省南京市中级人民法院和南京市劳动争议仲裁委员会印发的关于《关于劳动争议案件仲裁与审判若干问题的指导意见》的通知第二十条规定，劳动者超过工伤认定申请期限，无法获得工伤认定的，仍可以以普通民事案件向用人单位提出赔偿请求。如果用人单位能够证明造成工伤认定机会的丧失其没有过错的，用人单位可以不承担赔偿责任；2012年6月21日，广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要第4条谈到，用人单位未为劳动者建立工伤保险关系，且用人单位以及受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的劳动者或者其近亲属、工会组织均未在法定期间申请工伤认定，以致社会保险行政部门不受理工伤认定申请，劳动者或者其近亲属请求用人单位支付工伤保险待遇的，劳动人事仲裁机构或人民法院应驳回劳动者或者其近亲属的申请或起诉，并告知其可另行主张人身损害赔偿，但用人单位对构成工伤无异议的除外。

二、在肯定工伤认定属于劳动保障行政部门的职权的前提下，法院有条件的对劳动者是否构成工伤进行审理，对符合工伤情形的，判决用人单位承担工伤赔偿责任。2009年深圳市中级人民法院关于审理工伤保险待遇纠纷案件相关法律适用问题的指导意见（试行）第9条规定，工伤认定属劳动保障行政部门职权，当事人对认定不服可以申请行政复议、提起行政诉讼，人民法院在审理劳动争议案件中不直接作工伤认定。劳动者请求工伤待遇，未提供劳动保障行政部门作出的工伤认定的，人民法院裁定驳回其起诉。但用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费，且具备下列情形之一的，人民法院应予受理，并就用人单位是否承担工伤赔偿责任进行审理：

(一) 劳动者有证据证明其受伤属于工伤的；

(二) 用人单位对构成工伤没有异议的；

(三) 非法用工单位与非法用工中的死亡人员就赔偿问题发生争议的。

2012年湖南省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十四条提到，劳动者以用人单位未为其办理工伤保险为由，请求赔偿其相应损失，未进行工伤认定的，不予支持。但用人单位对构成工伤不持异议或者对未进行工伤认定具有过错的，可予支持。

通过比较，这两种救济方式最大的不同就在于到底是回到以前的民事侵权救济，还是继续沿用工伤保险的救济方式。本文比较赞同第二种方式，理由在于：

第一，工伤保险已取代民事侵权赔偿，远不至于废止。工伤保险制度的创设的目的主要在于以统筹规划的工伤保险责任替代用人单位的民事侵权责任。作为一种社会保险，其赔付具有及时性、有效性、确定性等特点，虽然在同等条件下，工伤保险因不涉及精神损害赔偿，工伤保险的待遇可能比民事侵权赔偿要低。但是，民事侵权诉讼的成本是高昂的，劳动者需要承担用人单位有过错以及侵权行为、损害后果、因果关系等举证责任。而且，高额的赔偿可能使用人单位不堪重负而拒不执行法院的判决。相比之下，一方面，工伤是用人单位承担的一种无过错责任，劳动者举证责任轻；另一方面工伤保险的赔付由用人单位，工伤保险基金共同承担，不足赔付时还可以由政府先行垫付。因此，工伤保险的赔付稳定可靠方便快捷。

第二，工伤的范围要大于侵权，保护更全面。从《工伤保险条例》第十五条视同工伤的情形来看，突发疾病、抢险救灾、旧伤复发这三种工伤的原因很难归于侵权行为，更多原因在于意外事故或不可抗力。《民法通则》第一百零七条和《侵权行为法》第二十九条明确规定了不可抗力造成他人损害的，不承担民事责任。即使是意外事故，比如突发疾病死亡，也很难证明是用人单位的侵权行为所致要求其承担侵权责任。此三种情形，本是对工伤的扩大解释，以更周全的维护劳动者的合法权利。在这三种情形下，用民事侵权来处理，显然不合时宜。

最后，继续沿用工伤保险的赔付，不会产生不公。对比《人身损害赔偿司法解释》与《工伤保险条例》赔付标准，在死亡赔偿金上，两者的计算方式有着明显不同：工伤保险的一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍，没有城市与农村的区别；而《人身损害赔偿司法解释》规定的死亡赔偿金是按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一算减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。显然，在死亡赔偿金这一部分，工伤保险条例规定的赔付标准绝不会低于人身损害赔偿，最重要的是不区分城镇居民还是农村居民，一律按照城镇标准。同时，《工伤保险条例》没有涉及精神损害赔偿，使得工伤保险的赔付可能会少于人身损害赔偿。总之，两种不同的赔付标准，最终使得同等工伤情形下的劳动者获得不同的赔偿，有违平等保护的原则。