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正所谓“刑事看行为，民事看关系”,刑事法律评价的核心对象是行为。基于主客观相一致的刑事归责原则，行为人的主观方面是判断入罪与否的关键因素。而主观方面包括两个逻辑层面，一是认识，二是意志。其中，认识层面依递进关系可再细分为对行为内容、行为后果、行为不法的认识。这其中的不法认识（违法性认识），尽管其在犯罪构成中的地位理论上一直存在争议，有不要说、自然犯和法定犯区分说、必要说三种观点，但从法的规范性要求和刑法发展历史的角度来看，必要说具有更大的生存价值。当然，对行为不法的认识应如何证明，不能仅看行为人个体，而是要结合社会公众的普遍认知程度加以分析判断，也即“法盲不得自辩无罪”。另外，在认识的基础之上，方有行为人的意志，即对结果所持态度，从而区分为故意和过失。 以上是依照犯罪构成四要件理论在主观方面进行刑事归责的分析路径。那么，对于强奸罪而言，根据刑法规定，强奸罪是指行为人违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。这个罪状表述中，“使用暴力、胁迫或其他手段，与妇女发生性交”是行为要件；“违背妇女意志”与“强行”的内涵基本相同，它揭示了强奸罪不法的本质，同时也是刑事评价的关键要素。如前所述，不法，除了表现为一种客观状态，即客观上确实违背了妇女意志，更重要的一点是，作为归责的前提，要求行为人主观上具有不法的认识，即认识到其违背了妇女意志。 当前司法实践当中，存在客观归罪的倾向，在这种理念之下，司法人员容易将“违背妇女意志”理解为客观状态，即，只要有证据证明妇女在发生性关系时不愿意，就认为要件符合，从而忽视了行为人的不法认识的查明是认定其主观故意的先决条件。笔者经常听办案人员戏称，强奸案件只要被害人说自己是不同意的就可以定罪了。这种观点无疑是错误的。
违背妇女意志从妇女一方在行为发生时的客观状态来说，无非有两种，一种是有反抗，一种是无反抗，而无反抗的情况下又分为三种：不知、不敢、不能。有反抗的情况比较简单，而在无反抗的情况中就复杂得多。 从妇女的客观状态维度看，不知反抗，一种是无行为能力或称意思表达能力，如无行为能力人或限制行为能力人但在事发时处于无行为能力状态，或者因毒品、药品、食品、外力等因素暂时处于无法真实表态自己意愿的状态；另一种是对象认识错误，如误将性关系对方当作自己的丈夫等。不能反抗，主要是指因毒品、药品、食品等或者外力因素导致行动力受限，但仍具有意思表达能力，如被麻醉、被捆绑等。不敢反抗，主要是指事发时虽有能力反抗，但迫于某种精神压力而不敢实施抗争。 从行为人主观认识维度看，则要求其明知妇女处于不知、不能或不敢反抗的状态之中，无论导致这种不知反抗的原因是妇女自身内在因素还是外部力量。因此，明知是未满十四周岁幼女、明知妇女处于醉酒或其他丧失意志的状态，或者明知妇女存在错误的对象认知等等，均可以认定其具有违背妇女意志的主观故意。相反，如果无法证明行为人明知（包括推定应知），或者能够证明证明行为人确实不知，则无法完成入罪评价。 在实务中，上述两个维度需要相互结合，加以审查，而不能只重视妇女的客观状态，忽视行为人的主观认识。
例一：醉酒型强奸 此种类型的案件中，被害人往往会陈述自己当时处于醉酒状态，所以不知反抗。如果报案及时，侦查机关可以作出血液中酒精含量鉴定，进而判断其当时是否处于醉酒状态。应当看到，即使有了这样的证据，对于嫌疑人辩称被害人当时只是处于酒后兴奋的状态，意识仍旧清醒的合理怀疑依然难以排除。因为法定的醉酒标准无法解决个体差异问题，而定罪的关键是要证明行为人明知不法，即明知被害人处于不知反抗的状态。为了使证据体系更加严密和巩固，就有必要围绕被害人的平时酒量、事发当时的酒后行为举动作进一步审查。 对于醉酒型案件，行为人的主观认知与被害人的客观状态密切关联，只要查明被害人处于因醉酒而丧失反抗能力或意志表达能力，则可依生活经验推定行为人应知不法。
例二：催情药型强奸 此种类型的案件应视被害人自愿服药还是非自愿服药而有区分。非自愿情况下，被害人因服药而产生生理反应，可直接视为违背妇女意志；自愿情况下，则需审查被害人对所服用的药品（毒品）的效果是否具有认知力，如果从药品名称上就可依一般生活经验判断会产生催情作用，或者服药前受到类似提示，则应认为不违背自愿性；但如果被害人是第一次服用，并且是当作毒品吸食，其对该种毒品会产生催情效果并不知晓，则可认定违背妇女意志。 在查明违背妇女意志的基础上，再进一步审查行为人的不法认识。可从以下几个方面入手：一是行为人与被害人服药的关联性，如果行为人诱骗被害人服药的，直接认定有不法认识，如果行为人知道他人诱骗被害人服药的，也可直接认定有不法认识；二是行为人对服药效果是否明知，在被害人自愿服药且不明知催情效果的情况下，要审查行为人对效果是否明知，可依照上述是否初次服药、药品名称或他人提示等方法。
例三：奸淫十二周岁以上不满十四周岁幼女型强奸 笔者想重点论述一下该类型案件在司法实务中的认识误区和审查要点。 首先，行为人明知被害人未满十四周岁是否系入罪条件。尽管这个问题在多年以前曾经有过争论，但目前来看，无论理论还是实践层面都已有肯定的结论，然而在某些地方的司法人员观念中却依然存在。 主客观相一致原则作为我国刑事制度的基础性原则，要求司法机关在评价某一犯罪时应考虑行为人的主观罪过和客观危害行为，在行为人确不明知对象为未满十四周岁幼女的情况下，其主观上无强奸故意，对其行为所导致的社会危害后果及违法性评价至多只限于行政治安处罚的认知，不符合《刑法》第十四条对犯罪故意的规定。 最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（2003年）中就提出了明知和确实不知的处理问题。两高两部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（2013年）对此又作出进一步明确，即1）明知系构罪要件；2）知道或应当知道属于明知的范畴；3）对象未满十二周岁直接认定明知；4）对象已满十二未满十四周岁，则需要根据证据或基于常人经验足以推断行为人应当知道。 从上述规定看，有一个需要注意的地方是，条文只规定了明知和确不明知两种认识情况，而现实当中，还存在一种处于模糊状态的认识情况，即一方面缺乏足够的证据证明行为人明知或推定其应知，另一方面又缺乏足够的证据证明行为人确实不知。这种情况，笔者认为，应根据“存疑有利于被告”的证明规则进行认定，而不能以被告人无法证明自己确实不知为由，作出有罪推定。 其次，“明知可能”不符合不法认识，更谈不上意志层面的故意。在很多案件中，司法人员会使用“明知可能”的含糊表述，这一方面说明司法机关已经意识到现有证据无法证明被告人主观上确实明知被害人未满十四周岁，另一方面也表明司法机关为了追求定罪而规避了前述司法解释设定的主观要件。 行为人主观认知所指向的事实，包括即存事实和将来事实。对于既存事实的明知，必然是清楚和确定无误地知晓，如果仅仅只意识到事物可能存在也可能不存在，这恰恰说明行为人主观上还处于难以知晓和辨别的层面，或者说还不明知；对于将来事实，从哲学角度看，的确存在各种可能，由于结果尚未出现，故应从高度概然性上把握行为人的认知层面。被害人年龄显然属于既存事实，也正因如此，在上述司法解释当中，仅仅只有“从被害人身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察（依照一般常人生活经验判断）可能是幼女”的表述，该表述显然仍是推定明知的具体化，而不是所谓的“明知可能”。 应当指出，“明知可能”或“可能明知”的模糊表述，都只是司法实践当中为了降低证明标准的变通做法，容易导致客观归罪以及扩大打击面。 再次，违反注意义务能否作为推定应知的理由。笔者在办理案件过程中，接触到这样一种观点，即认为被告人没有去审查核实被害人的真实年龄情况，以未尽合理注意义务为由，直接推定其应知的结论。 笔者认为，这种观点是片面是错误的。合理注意义务是民事侵权案件中判定是否构成过错的一项审查内容，行为人违反合理注意义务构成过错，既有可能出于过失，也有可能出于故意。而行为人的不法认识，是对事实及评价的认知，是事实认定的范畴，跟义务的遵守和违反毫无关联。即使硬要扯上关系，那么未尽注意义务，充其量也只能得出意志层面的结论，而不能得出认识层面的结论。 在刑事领域，无论是在学术还是实务当中，均不存在脱离推定事项而单纯以违反注意义务认定被告人明知或推定应知的依据。 认定明知须以证据证明，包括被告人承认明知、其他证据证明被告人通过某种方式得知被害人实际年龄未满十四周岁。推定明知或称应知，是指缺乏足够证据证明被告人明知事实的情况下，综合各项客观因素，如被害人的身体发育、外表打扮、第二性征及言谈举止状况，性行为发生的具体环境、发生性行为时被害人的表现，被告人对于性行为对象有无特殊的年龄要求等，推断得出的符合常情、常识、常理，合乎逻辑且不存在合理反驳事由的结论。 由于推定明知是由司法人员根据自身经验和分析理解而作出的关于行为人主观事实的认定方法，不可避免会带有主观色彩，从而影响结论的客观公正性，故在实践中应当严格加以掌握，要求司法人员秉持刑事谦抑理念。 违反注意义务不具有单独判断应知的意义，而必须在基于一般常人经验能够根据被害人的身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等方面推测其有可能未满十四周岁以后，仍未尽到合理的审查注意义务，才可以推定其明知。不结合上述推定事由，而单纯以违反注意义务就推定明知，那就与 “明知可能”一样，本质是客观归罪。 |
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