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文/曹美林 北京盈科律师事务所（成都）分所 本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms） 摘要：
本文主要研究用人单位如何合法行使其拥有的劳动合同的单方解除权。主要从劳动合同法第39、40条着手，重点分析劳动者不符合录用条件，违反用人单位规章制度，及劳动合同订立时的客观情况发生重大变化等法条规定不明确，实践争议较大的点。
实践中经常有用人单位为保证单位的经济效益，要与某些岗位的劳动者解除劳动合同。那么如何保障单位合法的行使劳动合同法赋予的单方解除权，避免被劳动者要求继续强制执行劳动合同，支付经济补偿金、赔偿金呢？下面我们一一探讨。
劳动合同法第三十九条和第四十条分别赋予了单位在劳动者有过错和无过错情况下的解除权。但两者无论的权利行使的条件、时间等均有较大差异。
一、解读劳动合同法第三十九条
（一）具体内容
劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
1、在试用期间被证明不符合录用条件的；
2、严重违反用人单位的规章制度的；
3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
5、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
6、被依法追究刑事责任的。
（二）解读第一条第一款第一项劳动者在试用期间被证明不符合录用条件
1、何为不符合录用条件
劳动合同法与其司法解释并无明确的规定。实践中各地的规定各有不同。如《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》规定，劳动者不符合录用条件的情况主要有以下情形：（1）劳动者违反诚实信用原则对影响劳动合同履行的自身基本情况有隐瞒或虚构事实的，包括提供虚假学历证书、假身份证、假护照等个人重要证件；对履历、知识、技能、业绩、健康等个人情况说明与事实有重大出入的；（2）在试用期间存在工作失误的，对工作失误的认定以劳动法相关规定、用人单位规章制度以及双方合同约定内容为判断标准；（3）双方约定属于用人单位考核劳动者试用期不符合录用条件的其他情况。
根据笔者对各地政策的检索发现虽各地政策不同，但大多数法规政策都是以劳动者虚构事实，试用期间存在工作失误等事项作为劳动者不符合录用条件的依据。
除相关法条，用人单位还可在管理规范，内部规章中明确约定哪些情况劳动者不符合录用条件。
2、单位如何安全的行使劳动法三十九条第一款赋予的单方解除权
（1）应完善其内部制度，保证单位内部制度对员工录用条件、岗位要求等有比较明晰的规定；
（2）单位应通过多种手段（如在在签署劳动合同或者入职时明确告知员工并要求员工签署知悉书等）确保员工知悉该制度，并保留相关证据。
（3）单位应对员工在试用期内的表现客观记录和评价，并妥善保管。以此作为单位行使此条单方解除权的依据。
3、单位行使此条权利的期限
劳动部1995《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示的复函》的规定，明确指出对试用期内不符合录用条件的劳动者，用人单位必须在试用期内以此为由与之解除劳动合同。超过试用期的，用人单位不得以“劳动者在试用期内不符合录用条件”为由与之解除劳动合同。
（三）对本文第一条第一款第二项严重违反用人单位的规章制度的解读
1、单位应确保其规章制度程序合法，内容合法
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：单位制定的规章只有满足以下两条件的时候才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据：
（1）规章制度依据民主程序制定，不违反国家法律法规；
（2）已向劳动者公示。
2、违反规章制度的程度必须达到严重的标准
有关法律法规并未对何为严重违反规章制度予以明确，但是用人单位在编制其规公司规章时应注意明确规定，何为严重。如是未能明确约定，则当单位与员工诉至法院时因无明确的约定，则法院可能行使其自由裁量权，自行衡量员工违规是否达到严重。这很有可能导致单位的开除而事实依据，而需承担赔偿责任。
（四）对第一条第一款第三、四、五、六项单位享有单方解除权的情形不一一列举，参照第一、二项完善公司规章即可。
二、解读劳动合同法第四十条
（一）具体内容
劳动合同法第四十条明确规定有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
（二）对第二条第一款第三项劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议笔者解读如下：
1、何为客观情况的重大变化
劳动部办公厅关于印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。
此外各地根据实际情况的不同，各有出台自己的地方政策，如北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》规定下列情形一般属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”：
（1）地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；
（2）受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；
（3）特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。
实践中关于单位解除劳动合同之劳动合同履行的客观情况发生变化应根据各地政策不同予以实际考量。
2、单位依据此条行使单方解除权的步骤：
（1）单位因确定劳动合同履行的前提条件发生重大变化；
（2）单位已与员工协商变更劳动合同，但无果。
三、用人单位无论是过错解除还是无过错解除劳动合同都必须依法进行，在日常工作中做好证据收集和风险防范工作，否则劳动者可要求继续履行劳动合同的，或者依据劳动合同法第四十七条和第八十七条的规定要求单位支付经济补偿金和经济赔偿金。
1、企业经济效益下降，部门裁撤合并
案例1：金喜良与铁姆肯（无锡）轴承有限公司经济补偿金纠纷（[2017]苏02民终1068号）
法院观点：首先，铁姆肯公司陈述客观经济状况发生了重大变化，但并未举证证明公司所称的经济形势不好、业绩下滑、成本压力大等状况。其次，即使铁姆肯公司是迫于经济萧条、业务量下降而不得已作出减员决定，该种决定也仍然是铁姆肯公司的自主商业决定，并非受客观情况所限而导致的劳动合同无法继续履行，与法律所述的“客观情况发生重大变化”并不相符，法定的“客观情况”应是受非企业所能控制的情形。再次，铁姆肯公司也无充足证据证实金喜良所从事的同类岗位已被全部取消，导致劳动合同无法履行。
“客观情况发生重大变化”，其重点在于“客观”与“重大”。客观，即非因企业主观意志为转移；重大，即足以对劳动合同能否继续履行产生根本性影响。对比案例1与中国贝卡尔特钢帘线有限公司与陈国清劳动合同纠纷（[2017]苏民申3867号），两者的大前提均为“企业经济效益下降”，但后者充分举证了企业因受全球经济下行的影响，对其在江阴地区的三家工厂进行组织架构的优化整合，合并非生产部门，故最终无锡中院与省高院均认定其构成“客观情况发生重大变化”。
综上，如果该行为是企业可以主观决定且又不重大的情况下，通常不认定为客观情况发生重大变化，如企业司为应对市场发展，调整营业模式，撤销了某些部门、岗位等；如却因经济下行对企业造成重大影响，企业据此调整经营策略，则可认定为“客观情况发生重大变化”。“客观情况发生重大变化”源于民法中的情势变更原则，其立法本意在于发生订立合同时无法预见的重大变化时，均衡双方利益，若企业可以自主决定的任意情况下均构成客观情况发生重大变化，将给予企业过大的自主经营权，从而极大损害劳动者的权益。
2、企业经营范围调整、岗位整体外包
案例2：吴伟成与宜兴华地百货有限公司劳动合同纠纷（[2017]苏02民终2608号）
法院观点：华地公司因经营范围调整而停止家电维修业务，原家电维修岗位不复存在，为此华地公司对吴伟成的工作岗位也随之调整，但吴伟成拒绝到新岗位报到，双方未能达成一致，故华地公司解除双方劳动合同符合上述可以解除劳动合同的相关情形，这与原工作岗位继续存在时用人单位要求调岗的情况存在本质区别，不应认定为违法解除。
案例3：李建忠、唐纳森（无锡）过滤器有限公司劳动合同纠纷（[2015]苏民再提字第00088号）
法院认为：自2013年4月2日起，唐纳森公司已将其保安服务外包给斯卡伊公司，李建忠所从事的保安岗位已经不存在，符合法律规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，导致劳动合同无法履行”的情形。
上述两个案例的共同之处在于通过企业决策取消一类岗位或将岗位整体外包，此时法院一般将其认定为“客观情况发生重大变化”，与此类似的还有江苏卡欧万泓电子有限公司与薛红芬经济补偿金纠纷（[2014]锡民终字第1410号），该案中由于供电公司内部系统升级，终止了卡欧公司提供的抄表服务，导致卡欧公司丧失特定的重大业务，无法提供抄表工岗位，故与薛红芬解除了劳动合同。而与上述案例不同，在大和房屋（无锡）房地产开发有限公司与郭秀君经济补偿金纠纷（[2017]苏02民终1499号）中，法院则认为：大和公司作为房地产开发公司，对其开发的房地产项目周期和所需员工人数应当有预判，故不存在项目终结时所依据的客观情况发生重大变化的情况，最终企业败诉。
3、企业办公地点变更
案例4：孔凡苓与广东伊之密精密机械股份有限公司追索劳动报酬纠纷、经济补偿金纠纷（[2016]苏02民终3426号）
法院认为：关于工作地点的变更，系因伊之密公司将相关区域合并管理及合并办公引起，此应系《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项的规定的情形，即劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，致使原劳动合同无法履行。此时，伊之密公司与孔凡苓应协商变更劳动合同内容，但孔凡苓未按伊之密公司要求的期限至吴江工厂报到，表明了双方无法就劳动合同内容的变更达成一致意见。在该种情况下，伊之密公司辞退孔凡苓应属无过失性辞退的情形，不需向孔凡苓支付经济赔偿金。
由于公司将相关区域合并管理及合并办公，导致工作地点发生变更，且对劳动者的工作、生活影响较大，双方无法就此达成协议，故符合“客观情况发生重大变化”的规定。
4、劳动者自身特定资质的丧失
案例5：孙荣珍与深圳航空有限责任公司无锡分公司劳动合同纠纷（[2016]苏02民终2694号）
法院认为：结合孙荣珍与深航无锡分公司签订的劳动合同、参加的入职考试、实际的工作情况来看，深航无锡分公司招聘孙荣珍系从事配餐部特种车司机的工作，该工作需要机场通行证才能正常开展。后由于孙荣珍自身的原因导致该通行证被公安机关收回注销，孙荣珍已无法继续胜任该特种车司机的工作，在此情形下，深航无锡分公司将其调岗至配餐部保安员岗位，并不违反法律的规定。孙荣珍认为应当调岗至其他不需要特种车通行证的司机岗位，但调岗需公司根据岗位空缺等情况来综合安排，孙荣珍的要求并不符合法律的规定。
本案中由于劳动者个人原因导致其机场通行证被公安机关收回，故丧失了特定岗位的从业资质，导致劳动合同无法继续履行，且企业无类似岗位可供安排，故法院将其认定为“客观情况发生重大变化”。
除上述一般可以认定为“客观情况发生重大变化”的情形外，在集团进行战略结构调整时，能否构成“客观情况发生重大变化”，需要具体情况具体分析。在钱丽萍与无锡市宝能房地产有限公司劳动合同纠纷（[2015]锡民终字第02733号）中，仅是宝能控股公司决定对下辖公司业务进行整合，进行部门撤并，此系宝能房地产公司的上级管理公司的主观决定，并非用人单位无法存续的客观情况，故法院认定不构成“客观情况发生重大变化”的情形。而在费斯托（中国）有限公司无锡分公司与葛欢欢劳动合同纠纷（[2016]苏民申1563号）中，费斯托（中国）有限公司对全国的销售管理、报价及订单进行统一管理，并在上海成立全国客户服务中心及大连DPC部门，全面处理各地销售的订单及报价工作，逐步取代各地销售内勤，且费斯托无锡分公司的经营范围亦有调整，则法院认定符合法律规定的“客观情况发生重大变化”的情形。
虽然对于何种情况可以构成“客观情况发生重大变化”需要具体情况具体分析，但是，即使用人单位符合上述构成要件，也需在解除劳动合同时遵守法定程序。即用人单位在“客观情况发生重大变化”时，需与劳动者就劳动合同变更事宜先行协商，且变更应当具备合理性。如用人单位在协商时违背了诚实信用的协商义务，仅为程序性的与劳动者磋商，并未提出合理的协商措施，亦存在被认定为违法解除的风险。若用人单位与劳动者无法就变更劳动合同事宜协商一致，则可以与劳动者解除合同并支付其经济补偿金和一个月工资标准的代通知金（或提前一个月通知）。
编排/郗博鸣
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