|
法盛金融投资 一个专注于金融投资、基金资管、不良资产及公司纠纷、股权激励、税务筹划六大领域的专业公众号，数万篇干货文章供检索。 来源：出庭艺术 作者 郭香龙 王晓明 【导读】 私募股权投资实践中常见的“对赌条款”一为“利润补偿”，二为“股权回购/调整”。对于“利润补偿”问题，最高法院已于2012年在“对赌第一案”中明确，目标公司向股东作出的利润补偿承诺，因损害了公司利益和公司债权人利益，应属无效；而股东向股东作出的利润补偿承诺则为有效。实践中，如公司股东之间“对赌”股权回购，因本质上属于股东之间就特定条件下股权转让达成的合意，故对于其合法有效性似无疑问；惟有疑问的是，“对赌”能否由目标公司向股东作出股权回购的承诺？此是否构成不当的公司减资行为？对此，最高法院（2017）最高法民再258号再审判决书给出了答案。 关键词：私募股权投资 对赌条款 股权回购 目标公司 连带责任 【关联案情】 2010年6月8日，【投资方】通联资本管理有限公司（以下称“通联公司”）与【目标公司】四川久远新方向智能科技有限公司（以下称“久远公司”或“目标公司”），以及【目标公司原有股东】成都新方向科技发展有限公司（以下称“新方向公司”）三方签订了《增资扩股协议》，约定：【增资方案】目标公司同意向投资方通联公司增发1500万股，每股认购价格2元，通联公司出资人民币3000万元；【对赌条款】如果目标公司不能在2013年12月31日前获得中国证监会关于其首次公开发行股票并上市的核准文件，则投资方通联公司有权要求目标公司或原有股东新方向公司回购投资方通联公司所持有目标公司的全部股份，目标公司及原有股东对该股权回购义务承担履约连带责任。 【一审法院认定】本案从缔约到履行的过程均表明《增资扩股协议》系各方当事人的真实意思表示，也未违反国家法律、行政法规的禁止性规范，《增资扩股协议》应为合法有效，对各方当事人均具有约束力。且投资方通联资本公司作为目标公司四川久远公司的股东，要求公司另一股东成都新方向股东回购股权，并未违反《公司法》的禁止性规定，也不构成抽逃出资，对四川久远公司与成都新方向公司辩称股权回购条款无效的理由，缺乏充分的法律依据，该院不予采信。 【二审法院认定】本案《增资扩股协议》中关于“股权回购”的条款，是当事人之间根据企业未来不确定的目标是否实现对各自权利与义务所进行的一种约定，目前在我国资本市场上俗称“对赌协议”。关于由目标公司的股东新方向公司在约定条件出现时按约定价格回购股权的约定，具有与股东之间就特定条件下的股权转让达成的合意相同的法律效果，该约定系当事人的真实、自愿的意思表示，不违反公司法的规定，不涉及公司资产的减少，不构成抽逃公司资本，不影响公司债权人的利益，应属合法有效。 关于目标公司久远公司是否应对新方向公司回购股权承担连带责任的问题。久远公司虽然在《增资扩股协议》中承诺对新方向公司进行股权回购承担连带责任，并其法定代表人签章，但并未向通联公司提供相关的股东会决议，事后久远公司亦否认该事项经过其股东会的同意或是就此事召开过股东会；基于通联公司未对久远公司法定代表人作出的该项意思表示是否经过股东会决议尽到基本的形式审查义务，其不应属于善意的相对人，久远公司法定代表人的该代表行为，对通联公司不发生法律效力。通联公司关于其当时尚不是久远公司的股东、不知道公司的内部决议程序的抗辩理由，不能对抗《公司法》第十六条第二款的明文规定，不能成立。目标公司久远公司因此不应对新方向公司所承担的股权回购责任承担连带责任。 【最高法院再审认定】本案《增资扩股协议》中约定新方向公司在约定触发条件成就时按照约定价格回购通联公司持有的久远公司股权，该约定实质上是投资人与目标公司原股东达成的特定条件成就时的股权转让合意，该合意系当事人真实意思表示，亦不存在违反公司法规定的情形，应属有效。 对于《增资扩股协议》中约定目标公司久远公司对新方向公司的股权回购义务承担履约连带责任的条款效力问题。本案双方当事人将《增资扩资股协议》约定的“连带责任”条款解释为“连带担保责任”。最高法院认为，连带担保责任属于连带责任的情形之一，但连带担保责任有主从债务之分，担保责任系从债务。双方当事人将“连带责任”理解为“连带担保责任”，并未加重久远公司的责任负担，且从通联公司诉请久远公司的责任后果看，是对新方向公司承担的股权回购价款本息承担连带责任，仍然属于金钱债务范畴，也与久远公司实际承担的法律责任后果一致，本院予以确认。《公司法》第十六条第二款明确规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，该条规定的目的是防止公司股东或实际控制人利用控股地位，损害公司、其他股东或公司债权人的利益。对于合同相对人在接受公司为其股东或实际控制人提供担保时，是否对担保事宜经过公司股东会决议负有审查义务及未尽该审查义务是否影响担保合同效力，公司法及其司法解释未作明确规定。目标公司久远公司在《增资扩股协议》中承诺对新方向公司的股权回购义务承担连带责任，但并未向通联公司提供相关的股东会决议，亦未得到股东会决议追认，通联公司在签订《增资扩股协议》时，未能尽到要求目标公司提交股东会决议的合理注意义务，导致担保条款无效，对协议中约定的担保条款无效自身存在过错。根据《担保法司法解释》第七条规定，通联公司、久远公司对《增资扩股协议》中约定的“连带责任”条款无效，双方均存在过错，久远公司对新方向公司承担的股权回购款及利息，就不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。 【指导意义】 一、《公司法》第七十四条并未禁止有限责任公司与股东达成股权回购的约定。私募股权投资实践中的“对赌条款”如约定在一定条件下由目标公司向投资方承担股权回购义务，应为有效。 《公司法》第七十四条规定了三类法定的股权回购情形，对股东会决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。最高法院在（2015）民申字第2819号再审审查案中明确认定：“《公司法》第七十四条并未禁止有限责任公司与股东达成股权回购的约定”。据此，私募股权投资实践中的“对赌条款”如约定在一定条件下由目标公司向投资方承担股权回购义务，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。 二、依据《公司法》第十六条第二款规定，公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。据此，如果私募股权投资“对赌协议”约定由目标公司与股东连带向投资方承担股权回购义务，作为投资方应注意要求目标公司或其他股东方提供符合《公司法》第十六条第二款规定的目标公司《股东会决议》，否则可能被法院认定为“未能尽到要求目标公司提交股东会决议的合理注意义务”，进而导致对赌协议中关于目标公司与其他股东连带承担股权回购义务的约定无效，在此情况下投资方只能要求目标公司承担二分之一的赔偿义务，“对赌”的效果由此被大打折扣。
|
|
|
