 一、前言 自最高院在“对赌第一案——海富案”中，以司法裁判的方式认定对赌条款的效力后，以股权回购为条件的对赌条款被愈加广泛地运用于股权投资的交易安排中，但从以往案例来看，为防止目标公司持有自身股份而导致资本不当减少或损害债权人的利益，目标公司并不能作为股权回购义务的适格主体。那么真的没有办法将目标公司拉上“对赌”的牌桌了吗？最高院再审通联公司与新方向公司股权转让纠纷案，对此给出了新的思路，本案中所涉股权回购义务人的选择、股权回购义务担保安排等，对于股权回购条款的设计均有极大的启发。 二、基本案情 1.2010年6月，通联公司（投资人）、久远公司（目标公司）、新方向公司（原股东）三方签订《增资扩股协议》，约定久远公司向通联公司增发1,500万股，通联公司以每股2元的价格认购增发新股，认购总价款为3,000万元。《增资扩股协议》中还约定了对赌及回购条款：在回购事项发生时，通联公司有权要求久远公司或新方向公司回购其届时持有的全部久远公司股份，久远公司及新方向公司对支付回购价款的履约承担连带责任。 2.2010年6月，通联公司向久远公司支付了投资款，并完成了工商变更手续，通联公司成为久远公司的股东。 3.2014年12月，通联公司向久远公司及新方向公司发函称《增资扩股协议》约定的回购事项已发生，要求两公司履行回购义务。因两公司未能按期履行，遂成诉。 4.成都中院一审认为：《增资扩股协议》系各方真实意思表示，也不违反法律、行政法规禁止性规范，其应为合法有效。通联公司作为久远公司股东要求另一股东新方向公司履行回购义务并未违反《公司法》的禁止性规定，也不构成抽逃出资，故一审判决：（一）新方向公司向通联公司支付回购款3,000万元并支付利息；（二）久远公司对新方向公司前述付款义务承担连带支付责任。 5.新方向公司、久远公司不服一审判决上诉至四川高院，四川高院二审认为：《增资扩股协议》中关于新方向公司承担回购义务的条款，具有与股东之间就特定条件下的股权转让达成的合意相通的法律效果，系真实意思表示，不违反《公司法》的规定，不涉及公司资产的减少，不构成抽逃公司资本，不影响公司债权人的利益，应属合法有效；但其中关于由久远公司回购股权的约定不属于我国《公司法》关于公司收购本公司股权的法定情形，其实质将导致公司资本不当减少、股东缴纳的股本被抽回，有损目标公司及其债权人合法利益，应属无效。 关于久远公司是否应对新方向公司回购股权承担连带责任的问题。四川高院提出：《增资扩股协议》中久远公司对于支付回购款的连带支付责任系其对于新方向公司支付回购款义务的连带责任担保，需经《公司法》第十六条第二款规定约束。通联公司未对久远公司法定代表人作出的该项意思表示是否经过股东会决议尽到基本的形式审查义务，其不应属于善意的相对人，久远公司法定代表人的该代表行为，对通联公司不发生法律效力。久远公司因此不应对新方向公司所承担的股权回购义务承担连带责任。 综上，四川高院二审判决变更一审判决第一项为由新方向公司向通联公司支付回购款3,000万元并支付利息；撤销一审判决第二项，即久远公司对前述付款义务不承担连带支付责任。 三、最高院裁判要旨 通联公司不服二审判决向最高院提出再审申请，最高院再审后认为： 1.《增资扩股协议》中关于新方向公司回购股权的约定实质上是投资人与目标公司原股东达成的特定条件成就时的股权转让合意，该合意系当事人真实意思表示，亦不存在违反《公司法》规定的情形，该等约定应属有效。 2.首先，久远公司并非股权回购义务的主体，并不产生久远公司回购本公司股权的法律后果；其次，《增资扩股协议》中关于久远公司对新方向公司承担股权回购义务的履约连带责任，虽并未明确为连带担保责任，但各方当事人将“连带责任”理解为“连带担保责任”，并未加重久远公司的责任负担。 对于《公司法》第十六条第二款规定的合同相对人在接受公司为其股东或实际控制人提供担保时，是否对担保事宜经过公司股东会决议负有审查义务及未尽该审查义务是否影响担保合同效力，《公司法》及其司法解释未作明确规定。久远公司未向通联公司提供相关的股东会决议，亦未得到股东会决议追认，而通联公司未能尽到基本的形式审查义务，从而久远公司法定代表人代表公司在《增资扩股协议》上签字、盖章行为，对通联公司不发生法律效力。 3.通联公司在签订《增资扩股协议》时，未能尽到要求目标公司提交股东会决议的合理注意义务，因此，其对协议中约定的担保条款无效自身存在过错；而久远公司在公司章程中未规定公司对外担保及对公司股东、实际控制人提供担保议事规则，其对该担保条款无效也应承担相应的过错责任。根据《担保法司法解释》第七条的规定，通联公司、久远公司双方对于《增资扩股协议》中“连带责任”条款无效均存在过错，久远公司对新方向公司承担的股权回购款及利息，就不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。 四、案例评析 本案历经一审、二审及再审程序，各级法院对于股权回购安排的一再论述与确认，对于投资过程中的股权回购安排有很大启示，具体如下： 1.股权回购义务的适格主体为目标公司原股东，而非目标公司本身。 投资人与原股东之间的股权回购约定系双方就特定条件下的股权转让达成的合意，并不违反《公司法》的规定，不涉及目标公司资产的减少或抽逃公司资本，也不影响公司债权人的利益，应属合法有效；但是，投资人与目标公司之间的股权回购约定则不属于《公司法》关于公司收购本公司股权的法定情形，其实质将导致公司资本不当减少，股东缴纳的股本被抽回，有损目标公司及其债权人合法利益，应属无效。因此，本案中四川高院及最高院均重申“为防止目标公司持有自身股权而导致公司资产的减少、抽逃公司资并影响公司债权人的利益”，目标公司不能作为股权回购的适格主体。 2.将目标公司拉入“牌局”的方法——目标公司对原股东股权回购义务提供连带保证担保。 根据上述分析，目标公司虽不是股权回购义务的适格主体，但并不意味着无法将目标公司拖入以股权回购为履行方式的对赌安排中。在原股东支付股权回购款义务这一“主债务”确认存在的情况下，可要求目标公司为此提供连带保证担保，以实现拖目标公司“入局”之目的。尽管这种交易安排，看似让目标公司负担了股权回购款的支付义务，也有损害目标公司债权人利益之嫌，但依据《担保法》的规定，保证人履行担保义务后，有权就代偿部分向主债务人进行追偿。这样的制度安排下，一方面，目标公司并不一定因此而遭受损失，还可通过行使追偿权而及时止损；另一方面，由于原股东仍需承担最终的支付义务，也能防止其滥用股东地位损害目标公司其他股东或债权人的利益。我们认为，正是《担保法》这样的制度保障，使得最高院在审查对赌协议时，认可了目标公司作为回购交易的保证人的交易安排。 3.谨慎的最后一步——目标公司为股东提供担保程序的形式审查。 《公司法》第十六条第二款的立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，但该条款究竟属于管理型规范抑或效力性规范，最高院在不同阶段，也有不同的认知。 本案中，通联公司经审查久远公司当时的公司章程并未有公司对外担保相关规定，其有合理理由相信经久远公司法定代表人签署的《增资扩股协议》中有关久远公司提供连带保证担保的约定系久远公司的真实意思表示，但其作为专业投资机构本应注意到久远公司就提供该等担保应尽的内部程序而却未进行形式审查，存在过错，从而最终导致该担保无效，无法享有久远公司对全部股权回购款的担保义务。 本案中，最高院对于《公司法》第十六条第二款的适用提出了新的要求：即债权人系专业机构时，应当负有更高的审慎注意义务，只有保证人提供了股东会决议的情况下，保证人对股东的担保才具有法律效力。此时，债权人无需对该股东会决议的真实性进行实质审查，而仅做形式审查即可。 我们认为，如果将《公司法》第十六条第二款理解为管理性规范，那么具有控制地位的股东极易借此损害小股东以及公司债权人利益，近年来频发的“担保圈案”中，此类现象层出不穷。而如果要求债权人对于股东会决议进行实质审查，不仅增加了交易成本，也有将公司内部管理成本对外转嫁之嫌。因此，最高院这样的认定，平衡了交易各方的权利义务，更符合交易的实际情况。 综上，在对整个股权回购精心安排后，投资人亦应当注意形式审查目标公司为股东提供担保时所出具的股东会决议，以避免担保无效的法律风险。 作者简介 |
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