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阅读提示 2017年11月4日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过修订《反不正当竞争法》的决定。这是《反不正当竞争法》自1993年施行以来首次进行重大修订，其中关于“虚假宣传”的条款有不少新变化，对工商和市场监管部门的行政执法工作将产生重大影响。本文作者执法经验丰富、理论功底深厚。本报特意约请他撰写文章，谈谈对新法涉及“虚假宣传”条款的理解，敬请关注。 新《反不正当竞争法》关于虚假宣传规定的变与不变 新《反不正当竞争法》第八条、第二十条规定了虚假宣传行为的界定和法律责任，与旧法相比变化较大，有着丰富的内容。 (一)明确提出了“商业宣传”的概念 旧法使用的是“虚假表示”“虚假宣传”的表述，新《反不正当竞争法》使用“虚假或者引人误解的商业宣传”的表述，明确提出“商业宣传”的概念。 (二)将“虚假表示”“虚假宣传”条款合并 旧法第五条第(四)项有关于“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”的规定，新《反不正当竞争法》将第六条纯化为对商业标识的仿冒混淆行为，去掉“引人误解的虚假表示”，将此种情形并入第八条虚假宣传行为中，统一法律适用。而且，新法没有再规定“在商品上”“广告”和“其他方式”之类具体的宣传方式，因为现实中的宣传方式无非就这些。 (三)厘清与《广告法》的区别适用 新《反不正当竞争法》删除了旧法第九条第二款、第二十条第二款关于广告经营者的相关规定，并在第二十条明确规定“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚”，明确了《广告法》优先适用的法律原则。 (四)将“引人误解”改为“虚假或者引人误解” 旧法使用“引人误解的虚假宣传”的表述，将“引人误解”作为“虚假宣传”的限定词，实际上缩小了不正当竞争中宣传行为的认定范围。当然，在以往的执法实践中，执法人员并未拘泥字面意思而简单地理解和适用法律，而是抓住该条款的本质特性，使其包含引人误解的宣传和虚假宣传两类行为。新《反不正当竞争法》将“引人误解的虚假宣传”修改为“虚假或者引入误解的虚假宣传”，将“虚假”和“引人误解”并列，明确此类行为既包括虚假宣传，也包括造成相关公众误解的宣传，用语更加严谨，也与《广告法》第二十八条关于虚假广告的规定保持一致，这是在规范形式上的一个重大变化。 (五)例示性规定内容的变化 新《反不正当竞争法》第八条将例示的内容归纳为“商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉”，与旧法相比，删除了“制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地”“认证标志、名优标志”等例示内容。需要注意的是，这些情形毕竟只是列举出来的常见典型情形，该条仍采取“等”字概括式的例示性规定。因此，笔者认为，新旧法在所涉宣传事项上并无本质性差别，之所以作出这样的修改，说明当今虚假宣传的常见多发情况有所变化。例如，近年来电子商务领域虚假宣传的问题较为严重，甚至出现了专门组织虚假交易帮助他人进行虚假宣传以牟取不正当利益的情况，因此新法对虚假宣传的具体内容予以细化，明确经营者不得对其商品的“销售状况”“用户评价”等作虚假或者引人误解的商业宣传。旧法所规定的例示事项在新法施行后依然可以规制，未被列举的情形可包括在“等”字中。例如，旧法规定的“伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志”，有些可纳入新法规定的“曾获荣誉”等之中。 (六)明确规定了“欺骗、误导消费者”后果要件 新《反不正当竞争法》第八条第一款明确规定了虚假宣传的后果要件，即“欺骗、误导消费者”。由此可见，内容虽然虚假，但不会产生欺骗、误导后果的商业宣传将被排除在外。当然，虚假宣传并不限于误导消费者，还包括误导生产经营者，因此笔者认为，以“误导、欺骗相关公众”的方式表达更为准确，仅规定“消费者”不够周延。 (七)新增虚假宣传的帮助行为 新《反不正当竞争法》第八条第二款规定：“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引入误解的商业宣传。”该款规定禁止的是虚假宣传的帮助行为，即以组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引入误解的商业宣传。这一新增规定有助于制止当前多发的线上“刷单”、线下“雇托”炒作等虚假宣传行为。新法施行后，除经营者对自己产品进行虚假宣传外，帮助他人“刷单炒信”、删除差评、虚构交易等行为，也将受到查处，网络水军、职业差评师等不法经营者将受到处罚。 (八)加大了对虚假宣传行为的处罚力度 新《反不正当竞争法》将虚假宣传的法律责任由“可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”调整为“处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照”。新法的处罚力度明显加大，与《广告法》虚假广告的罚则基本保持一致，可避免因罚则不同导致的选择性执法。较高的起罚点虽然可以增强法律威慑力，但也可能带来操作性不强的问题，《食品安全法》《广告法》等处罚力度明显加大的法律都面临执行难的问题，值得关注。 虚假宣传行为的类型 如前所述，新法第八条所规定的虚假宣传行为可以分为三类：欺骗型虚假宣传、误导型虚假宣传和帮助他人进行虚假宣传。 (一)欺骗型虚假宣传 欺骗型虚假宣传，即虚假的商业宣传，是指在商业宣传中无中生有、虚构根本不存在的事实或观点欺骗消费者。欺骗型虚假宣传的内容本身就是虚假的。鉴于商业宣传和商业广告的类似性，借鉴新《广告法》第二十八条的规定，欺骗型虚假宣传可以分为以下四种形式： 一是商品或者服务不存在。 这一情形比较好理解，即虚构了商品或服务本身，则宣传或广告为虚假无疑。比如宣称“已拥有某星球所有权，现对外销售”等。诱饵式广告也是此类宣传的典型，表现为以宣传的商品或服务为诱饵吸引消费者前来购买，当消费者想购买时则以所宣传商品已经售完为由表示不能出售，同时向消费者推荐其他商品。诱饵式广告宣传在房地产中介市场上大量存在。如果宣传中明确表明商品或服务暂时不存在，但未来客观上可能存在的，不属于虚假。比如电影新片上映预告、汽车新车上市预告等。 二是对商品的有关信息作虚假宣传。 这种情形是对商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假的商业宣传。尤其是针对网络“刷单”行为，新法对虚假宣传的具体内容予以细化，明确经营者不得对其商品的“销售状况”“用户评价”等作虚假或者引人误解的商业宣传。 例如，2015年3月，江苏省连云港工商局执法人员在检查中发现当事人李某涉嫌利用网络虚构交易，遂对其立案调查。经查，2015年1月，李某通过找“网络买家”进行刷单虚构交易。“网络买家”按照李某制定的“刷单”计划购买指定的商品，之后一星期左右，“网络买家”确认收货并给予好评后，李某通过支付宝将货款和刷单费转账给对方，刷单费为虚假交易金额的1%。在交易过程中，李某通过快递公司发空包裹完成交易流程。截至被查处时，李某共虚构交易29笔，涉案金额21636.65元。连云港工商局认为，李某的上述行为违反了《网络交易管理办法》第十九条第一款第(四)项和《反不正当竞争法》第九条第一款的规定，构成通过虚构交易为自己提升商业信誉的虚假宣传行为。根据《网络交易管理办法》第五十三条和《反不正当竞争法》第二十四条第一款之规定，连云港工商局对李某作出行政处罚。 三是宣传中使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料。 这种情况较为常见的如很多宣传中常用“权威机构研究表明……”字样。这种研究如果是虚构、伪造或者无法验证的，属于虚假宣传。常见的还有虚构品牌故事进行宣传。如最高人民法院指导案例58号：成都同德福合川桃片有限公司诉重庆市合川区同德福桃片有限公司、余晓华侵害商标权及不正当竞争纠纷案，法院认为：与“老字号”无历史渊源的个人或企业将“老字号”或与其近似的字号注册为商标后，以“老字号”的历史进行宣传的，应认定为虚假宣传，构成不正当竞争。(具体案情可扫描文末二维码了解) 四是虚构使用商品或者接受服务的效果。 较为典型的案例如“使用佳洁士双效炫白牙膏，只需一天，牙齿真的白了”。在此广告中，中国台湾地区艺人小S(徐熙娣)作为代言人在镜头前巧笑嫣然，唇红齿白，十分动人。然而，根据上海市工商局的调查，画面中突出显示的美白效果是后期通过电脑修图软件处理生成的，并非牙膏的实际使用效果。这一广告虚构使用商品或者接受服务的效果，因此被认定为虚假广告。工商部门对当事人依法处罚款603万元。 (二)误导型虚假宣传 误导型虚假宣传，即引人误解的商业宣传，指对商品或服务的情况作使购买者容易产生错误理解的宣传，诱使购买者对商品或服务产生不切实际的错误理解，从而影响消费者选择的广告。 误导型虚假宣传的内容也许是真实的，或者部分内容是真实的，却故意使用巧妙的措辞、隐瞒的暗示、投机的省略、断章取义的引用以及刻意刁钻的表现角度，使宣传内容表达不确切、不明白而藏有陷阱，具有极大的迷惑性和误导性。 根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2007〕2号)第八条，误导型虚假宣传主要有三种表现形式： 一是对商品作片面的宣传或者对比。这类宣传也可称为重要性不实的宣传，主要是通过向受众传递一些片面信息来误导消费者。这类虚假宣传一般有三种表现形式： 1.隐瞒关于产品和服务的重要讯息。例如声称某取暖设备能短时间使周围温度达到25摄氏度，却不说明前提条件是在10平方米以内的房间里。 2.宣传中故意强调突出关于产品和服务不具有重要性的事实。例如宣称某种狗粮罐头可以提供牛奶或牛奶蛋白质，而事实上研究人员指出，狗并不特别需要牛奶或牛奶蛋白质以补充营养。又如，由于消费者对转基因食品安全性问题较为关注，对我国未批准进口用做加工原料、未批准在国内进行商业化种植，市场上并不存在该转基因作物及其加工品的，禁止使用非转基因广告词，但一些厂家仍将“非转基因”作为卖点炒作，有的在广告语中使用比较性语句，暗示非转基因更安全，误导消费者。 3.进行片面对比。例如最高人民法院在(2016)最高法民申2189号裁定书中判定：泉佳美公司在其网站之中使用“硅藻泥产品没有优劣之分，只有真假之别”“真硅藻泥，在泉佳美”的宣传方式，结合其所称已对其他企业提起诉讼的相关表述，此种宣传具有明确的指向性，并通过混淆“硅藻泥”与“硅藻泥的无胶上墙技术”两个不同概念，使相关公众可能产生其他企业与硅藻泥有关的产品均为假冒的错误认识。据此，泉佳美公司在生产经营活动中使用片面的宣传和对比及具有歧义的语言，构成《反不正当竞争法》(1993年)所称的引人误解的虚假宣传行为。 二是将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传。比如，一些厂家宣传喝碱性水更健康的观点，其实并没有科学依据。 三是以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传。 (三)帮助他人进行虚假宣传 新《反不正当竞争法》第八条第二款规定：“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引入误解的商业宣传。”这一条款是针对网络“刷单”行为新增加的条款，规范的是虚假宣传的帮助行为。 面对网络“刷单”愈演愈烈的态势，国家工商总局曾在《网络交易管理办法》中试图对此种行为作出规范。《网络交易管理办法》第十九条规定：“网络商品经营者、有关服务经营者销售商品或者服务，应当遵守《反不正当竞争法》等法律的规定，不得以不正当竞争方式损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序。同时，不得利用网络技术手段或者载体等方式，从事下列不正当竞争行为：……(四)以虚构交易、删除不利评价等形式，为自己或他人提升商业信誉……”第五十三条规定：“违反本办法第十九条第(二)项、第(四)项规定的，按照《反不正当竞争法》第二十四条的规定处罚……” 从上述规定可以看出，《网络交易管理办法》实际上已经将帮助他人进行虚假宣传行为纳入旧法虚假宣传的规制范畴，但《办法》毕竟面临法律效力不够高的问题，此次新《反不正当竞争法》将实践中的做法上升到法律层面，有利于进一步打击网络“刷单”行为。 在鲁某“刷单炒信”案中，当事人于2016年4月通过网络平台，接受淘宝、天猫等商家的委托进行“刷单”，为商家增加不真实的交易订单数量。经查，当事人利用网络平台，聘请工作人员从事网络“刷单”，在未收到货物的情况下，给商品好评，替商家虚构交易记录，为商家进行虚假宣传提供便利，欺骗误导消费者。办案机构认为，当事人违反了《网络交易管理办法》第十九条规定，依据《网络交易管理办法》第五十三条及《反不正当竞争法》第二十四条之规定，依法责令其停止违法行为并作出处罚。新《反不正当竞争法》施行后，对此类违法行为可直接依据第八条第二款予以定性处罚。笔者也期待新法的规定能有力打击“刷单炒信”等违法行为，有效维护网络交易市场秩序。 |
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