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对附件5牛某的《证明材料》及证人蔡某的《情况说明》，上述证据属证人证言，证人应依法出庭作证，由于证人牛某及蔡某无正当理由未按规定出庭作证，且陈清流及高压阀门公司对上述证言的真实性亦提出异议，本院对上述两份证言不予采信。 本院审查期间，宋铁柱向本院提交了监理工程师隋某及向某某证言各一份并申请两位证人出庭作证，用以证明李某系中建七局的施工现场技术员，李某负责与两位证人联系工地施工事宜、核量工作。间接证明宋铁柱的实际施工工程量与司法鉴定结论相吻合，并非两份协议书记载的工程量。中建七局质证称，应以李某在一审期间向法庭所作陈述为准。对该组证据本院认为，证人隋某及向某某的身份系监理方工作人员，该两份证人证言系二审判决作出后新形成的，但仅能证实李某的身份为中建七局的技术员。宋铁柱在一审期间提交的李某出具的证明，即使能够证实宋铁柱完成的合同外的工程量及提交的工程进度款结算书等计价资料是经李某审核上报给业主的，也只是建设工程施工过程中形成的阶段性材料。由于宋铁柱与中建七局签订两份协议的时间是在案涉工程竣工之后，其目的是双方对案涉工程进行最终结算，包括对案涉工程量及工程价款的最终确认，是当事人对自己权利的处分，法院应当予以尊重。由于该两份协议未被依法撤销，亦不存在法定无效的情形，因此该两份结算协议可以作为认定本案工程量及工程价款的依据。因宋铁柱提交的两份证人证言不能推翻原审判决对工程量和工程价款事实的认定，故对该组证据本院不予采信。 魏强、保雁、赵来兴等的证人证言有其他证据可以佐证。保雁与路桥二公司签订有《防水施工协议》并持有工程款领款收据。一审法院审理过程中，隆升公司主张保雁是该公司员工，但经多次释明，该公司不能通知其到庭。二审法院审理过程中，路桥二公司称赵来兴是隆升公司项目负责人，隆升公司对此予以否认，称赵来兴只是工地工人、不能代表隆升公司。但《参会人员签到表》、《桥面防水现场统计表》、《劳务工程中间计价单》等多份证据显示，赵来兴是隆升公司的“劳务队负责人”。隆升公司申请再审时称赵来兴和保雁系被其开除的员工，与本案有利害关系，本院不予采信。 外墙涂料和外墙落水工程是双方合同确定的皖东公司施工范围，鉴定单位对此工程鉴定时，其已施工完毕，因无法勘查取证等原因将其计入待裁定项目。华泰公司对外墙涂料和排水工程主张非皖东公司施工，但其仅提供了证人证言，而无其他证据佐证，二审法院未予以支持并无不妥；3、鉴定意见中关于塔吊的费用项为大型机械进退场及安拆费，涉案工程共5栋楼，鉴定单位根据行业相关规定以及工程量确定为5台塔吊是较为符合实际的，而华泰公司诉称实际施工中只安装了一台塔吊，但仅有证人证言不足以说明鉴定意见中塔吊费用计算存在错误，二审法院以鉴定意见确定塔吊费用数额并无不当； 建工公司提供张跃文证人证言一份欲证明案涉合同系伪造，根据原审查明事实，张跃文系建工公司股东，与本案有利害关系，且建工公司并无其他证据予以佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，本院对张跃文之证人证言依法不予采信。 关于姜宗美的证言是否属于足以推翻原判决的新证据的问题。本案两名证人所做的证言，与经过公示的新牟里村民代表会议表决意见及分配方案能相互印证，原判决认定当时姜宗美作出了同意捐赠资金分配的意思表示，有相应的证据支持。而姜宗美与常德系母子关系，其做的有利于常德的证言，证明力尚不足以推翻原判决的认定，故不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的新证据。 2017年4月25日神木县煤炭销售服务站出具的《说明》实质上属于证人证言，其与李伟的证人证言虽形成于原审庭审程序结束后，但该部分证据并非原审庭审程序结束前无法取得，党振力逾期提交该部分证据不具有合理的理由，故该部分证据不属于申请再审新证据。党振力的该项申请再审理由不能成立。 就再审申请阶段，冯耀逾期提交前述三份证人证言的理由，冯耀解释称，本案二审中其未亲自参加庭审，代理律师也未向其提起要补充相关证据，故未在原审中提交相关证据。对此本院认为，一方面，当事人委托代理人参加诉讼的，诉讼代理人的诉讼行为代表当事人，其诉讼代理的法律后果由当事人承担。冯耀所持其未参加二审庭审及代理人未告知需要补充相关证据而逾期提交证据的理由，不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十八条规定的情形，不能成立。另一方面，从上述证人证言与本案基本事实的关联关系上看，冯耀仅提供了陈诺、冯宏广、陈锦河的书面证言复印件，并未提供陈诺、冯宏广、陈锦河实际完成相关施工内容的证据，亦未提供工程款支付的相关证据。故仅凭陈诺、冯宏广、陈锦河的单方陈述，亦不足以推翻原判决认定的基本事实。综上，冯耀关于有新的证据足以推翻原判决的再审申请理由，不能成立。 关于相关讯问和询问笔录的证据效力问题。本案涉及的笔录，既包括公安机关对王仁辉、周长彪和张新航的讯问笔录，也包括公安机关对案外人李兆怀、付梅花、刘学帅的询问笔录。在（2013）鲁商初字第5号案件审理过程中，周长彪、张新航出庭参加诉讼，均认可公安机关对其所作讯问笔录的真实性。并且周长彪当庭陈述了相关事实，张新航也出庭作证，其陈述或证人证言与讯问笔录内容基本相同。经法庭依法质证，（2013）鲁商初字第5号民事判决认可了周长彪的陈述、张新航的证人证言的证据效力，已经发生法律效力的（2015）民一终字第146号民事判决对此亦予以确认。在生效判决已经确认公安机关对周长彪、张新航的讯问笔录具有证据效力的情况下，一审判决在本案中直接援引已为生效判决认定的证据并据此确认相关事实并无不当。在（2013）鲁商初字第5号案件审理过程中，王仁辉对其在公安机关讯问期间所作陈述的真实性并无异议。在王仁辉既未举证证明其系受欺诈或胁迫而作出相关陈述，也不能提供相反证据推翻已为生效判决所确认的案件事实的情况下，对其有关否定在公安机关侦查期间所作陈述的证据效力的主张，本院不予支持。至于案外人李兆怀、付梅花、刘学帅在公安机关询问期间所作的陈述，在该三人均未出庭作证亦未进行专门质证的情况下，一审判决径行认定其具有证据效力确有不当，本院予以纠正。 |
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