损害社会公共利益的股份代持协议无效

廖滔滔律师 

天策公司与伟杰公司于2011年签订《信托持股协议》，约定天策公司通过信托的方式委托伟杰公司持有其拥有的两亿股君康人寿股份。……2014年，天策公司向伟杰公司发出终止信托的通知，要求伟杰公司将信托股份过户到其名下未果，双方产生纠纷。天策公司向福建省高级人民法院提起诉讼，要求确认协议终止，判令伟杰公司将其受托持有的股份立即过户给天策公司，并办理过户手续。

最高人民法院经审理认为，……由于双方签订的《信托持股协议》明显违反了中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》第八条关于“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”的规定，损害了社会公共利益，依法应认定为无效。理由是：

首先，从《保险公司股权管理办法》禁止代持保险公司股权的制定依据和目的来看，尽管《保险公司股权管理办法》在法律规范的效力位阶上属于部门规章，并非法律、行政法规，但保监会是依据《保险法》第一百三十四条关于“国务院保险监督管理机构依照法律、行政法规制定并发布有关保险业监督管理的规章”的明确授权，为保持保险公司经营稳定，保护投资人和被保险人的合法权益，加强保险公司股权监管而制定。据此可以看出，该管理办法关于禁止代持保险公司股权的规定与《保险法》的立法目的一致，都是为了加强对保险业的监督管理，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进保险事业的健康发展。

其次，从《保险公司股权管理办法》禁止代持保险公司股权规定的内容来看，该规定系保监会在本部门的职责权限范围内，根据加强保险业监督管理的实际需要具体制定，该内容不与更高层级的相关法律、行政法规的规定相抵触，也未与具有同层级效力的其他规范相冲突，同时其制定和发布亦未违反法定程序，因此《保险公司股权管理办法》关于禁止代持保险公司股权的规定具有实质上的正当性与合法性。

再次，从代持保险公司股权的危害后果来看，允许隐名持有保险公司股权，将使得真正的保险公司投资人游离于国家有关职能部门的监管之外，如此势必加大保险公司的经营风险，妨害保险行业的健康有序发展。加之由于保险行业涉及众多不特定被保险人的切身利益，保险公司这种潜在的经营风险在一定情况下还将危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益。

综上可见，违反保监会《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为，在一定程度上具有与直接违反《保险法》等法律、行政法规一样的法律后果,同时还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果。《合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（四）损害社会公共利益”。故依照该规定，《信托持股协议》应认定为无效。[i]

 

廖律评案：

1. 何为社会公共利益

根据《合同法》规定，违反社会公共利益的合同属无效合同。在本案中，最高人民法院从三个方面论述代持保险公司的股份的行为违反了该规定，属无效。《合同法》虽然规定违反社会公共利益的合同无效，但对于什么是“违反社会公共利益”并没有界定，实践中法院以此为由判决合同无效的案例似乎较少，而对于详细论述什么是社会公共利益的更少。

在规范民事法律行为的效力上，社会公共利益见诸《民法通则》、《合同法》等法律中，其中《民法通则》第七条[ii]、第四十九条[iii]、第五十五条[iv]、第五十八条[v]进行了规定；

新近生效的《民法总则》将则社会公共利益改为公序良俗，其中第八条[vi]、第十条[vii]、第一百四十三条[viii]、第一百五十三条[ix]进行了相应的规定。

然而上述规定并没有给出社会公共利益、公序良俗的概念，界定标准、内涵等，实践中也常将社会公共利益、国家利益、社会公德、社会经济秩序、公共政策等混淆；即便在引述该规定时也未能全面、细致论述所裁判案件为何要适用该规定。

在经典法学教科书中常将社会公共利益等同于公序良俗，二者具有相同的内涵，如梁慧星著《民法总论》（第四版）、崔建远主编《合同法》（第五版）即认为，我国《民法通则》未使用公序良俗概念，违反社会公共利益系与之类似之概念，并将公序良俗类型化为十种[x]。一般言，大陆法系如法国、德国、日本多使用公序良俗的概念，并归纳了具体的类型。无论是上述经典教科书的归纳、抑或国外的相关论述，似未将违反法律规定的禁止行为认定为违反公序良俗而无效。

2.本案的评论

本案中，最高人民法院从三方面论述，认为协议违反了社会公共利益而无效。一是认为《保险公司股权管理办法》系《保险法》授权，立法目的与《保险法》一致；一是认为保监会制定该办法属于其职责，系依实际需要而制定；三是代持将使真正的投资人游离于监管，妨害保险业健康有序发展，且保险行业涉及众多不特定被保险人的切身利益，代持还将危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益。

 

该论证模式也曾发生在违反其他特定行业、领域的规定，比如转让国有股权时，违反了进场交易的，亦以未进场交易违反了社会公共利益为由而认定无效[xi]。

新的《保险公司股权管理办法》对原规定进行了重新表述，第三十一条规定“投资人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司股权。“另外，其他条款也有相应规定，如

第十八条　投资人有下列情形之一的，不得成为保险公司的股东：（三）曾经委托他人或者接受他人委托持有保险公司股权；

第三十九条　保险公司应当在章程中约定，股东有下列情形之一的，不得行使股东（大）会参会权、表决权、提案权等股东权利，并承诺接受中国保监会的处置措施：

　　（三）委托他人或者接受他人委托持有保险公司股权；

　　（四）通过接受表决权委托、收益权转让等方式变相控制股权；

第四十九条　保险公司股东不得利用股权质押形式，代持保险公司股权、违规关联持股以及变相转移股权。

3．其他禁止代持的相关规定

经适当检索，在其他行业或领域的法律规定具有相似条文表述的还有：

《国务院办公厅关于规范发展区域性股权市场的通知》规定，区域性股权市场实行合格投资者制度。……不得通过拆分、代持等方式变相突破合格投资者标准或单只私募证券持有人数量上限。

《商业银行股权管理暂行办法》第十二条规定，商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权。

《基金管理公司子公司管理规定》第十二条规定，子公司的股东不得为其他机构或者个人代持子公司的股权，任何机构或者个人不得委托其他机构或者个人代持子公司的股权。

《期货交易管理条例》第十六条规定，未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位和个人不得委托或者接受他人委托持有或者管理期货公司的股权。

《证券公司监督管理条例》第十四条规定，未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有或者管理证券公司的股权。

如存在上述规定内的代持行为，参照最高人民法院的思路，或将被认定为无效。

代持行为是我们所熟识的，从代持买车、买房、贷款、设立公司（具有特殊主体限制如外资、公务人员等）、开立银行账户等等，代持现象在现实生活中广泛存在。对于这些代持行为是否均可以按照本案的逻辑认定无效？尤其是对于社会公共利益、公序良俗尚无明确规定，且与相关概念混淆的情况下，法官如何裁判，不无疑问。

4．关于适用违反社会公共利益导致合同无效的限制

以违反社会公共利益为由认定合同无效，是对法律行为效力认定的双刃剑，一方面，鉴于社会公共利益内涵等模糊，法官享有较大的自由裁量权，在明显不能从其他法律规定认定协议无效的情况下，为倡导善良风俗、维护社会公共利益提供了较大的空间，另一方面，其内涵抽象、复杂，处于不断变化中，过于原则，使司法裁判具有很大的不确定性，“同案不同判”、司法滥用的现象经常发生，且裁判结果往往导致当事人利益受到影响，司法公信受到冲击。为保障司法权威，在司法适用上以此为由认定合同无效的，可参照“情势变更”的处理模式，即一旦有人民法院在审理案件中确需适用情势变更原则的，应当由高级人民法院审核，必要时应提请最高人民法院审核。

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[i]案例来源公众号“第三巡回法庭”最高人民法院当庭裁决：代持保险公司股权协议依法应认定无效

[ii] 第七条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。

[iii] 第四十九条规定，企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：（六） 从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。

[iv] 第五十五条规定，民事法律行为应当具备下列条件：（三）不违反法律或者社会公共利益。

[v] 第五十八条规定，下列民事行为无效：（五） 违反法律或者社会公共利益的；无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。

[vi] 第八条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

[vii] 第十条规定，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

[viii] 第一百四十三条规定，具备下列条件的民事法律行为有效：（三） 不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

[ix] 第一百五十三条规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。

[x]危害国家公序的行为、危害家庭关系的行为、违反性道德的行为、射幸行为、不尊重人格和违反人权的行为、对经济自由进行限制的行为、违反公平竞争的行为、违反消费者保护的行为、违反劳动者保护的行为、暴利行为。梁慧星《民法总论》，法律出版社2011年版，第199页-202页。

[xi] 参阅案例（2009）沪高民二（商）终字第22号，巴菲特投资有限公司诉上海自来水投资建设有限公司股权转让纠纷案。