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文：衣龙飞 山东明朗律师事务所 编者按： 根据《劳动合同法》的规定，用人单位与员工建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。在实操中，用人单位在与员工建立劳动关系时，会产生不签订劳动合同、违法约定试用期、违法解除等不同的违法情形。笔者从近几年上千法院判决文书中精选数篇判例经典，为读者深入解读，希望对用人单位防控劳务风险有所帮助。 案例简介 案例简介 2015年10月26日,王某应聘入职上海某传媒公司（以下简称传媒公司）从事营销助理工作，双方于2015年10月28日签订了一份试用期劳动合同，合同约定：试用期限2015年10月26日至2016年4月25日；合同期满后，双方再另行协商签订其他形式及内容的有效劳动合同。王某基础月工资为3,500元、每月有效固定岗位津贴1,500元；公司每月10日以货币形式足额支付了王某工资。后来双方劳动合同于2016年2月29日解除，王某于2016年4月7日向当地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求传媒公司:按月工资5000元标准支付2015年10月26日至2016年2月29日违法约定试用期的赔偿金16,365元。 劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出裁决：对王某的仲裁请求不予支持。 劳动人事争议仲裁委员会裁决后，王某对裁决不服，起诉至一审法院。 一审法院认为，根据法律规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。双方签订的劳动合同仅约定了6个月试用期，故该试用期不成立，该期限为劳动合同期限，该试用期属于违法约定的试用期，其中2015年10月26日至2016年2月29日已经实际履行，故王某要求传媒公司支付其主张的3个月零6天的违法约定试用期赔偿金16,365元的诉讼请求，有事实依据和法律依据，一审法院予以支持。故判决：传媒公司于判决生效之日起十日内支付王某2015年10月26日至2016年2月29日违法约定试用期的赔偿金16,365元。 一审法院判决后，传媒公司不服，提起上诉。传媒公司认为：《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该试用期为劳动合同期限。传媒公司与王某签订的劳动合同仅约定了试用期，根据法律的规定，该合同期限即为合法有效的劳动合同期限。在劳动合同签订后，传媒公司按照合同约定的正式工的工资标准及时足额地支付了王某工资，传媒公司不存在违反法律规定的事实。 王某辩称：《中华人民共和国劳动合同法》第十九条是对用人单位超出法定标准约定试用期的评价，相应的法律责任是由该法第八十十三条规定。用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。红颜公司违法约定试用期的事实清楚，应承担带有惩罚性质的赔偿金，但劳动关系仍受法律保护，一审判决正确。 裁判结果 二审法院在审理后认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款的规定，王某主张违法约定试用期的赔偿金，缺乏法律依据。并最终判决撤销一审法院判决，驳回王某要求传媒公司支付2015年10月26日至2016年2月29日违法约定试用期的赔偿金16,365元的诉讼请求。 裁判要旨 根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款的规定：“劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该试用期为劳动合同期限。”用人单位与员工签订的劳动合同仅约定了试用期，根据上述规定，该期限为劳动合同期限。因此，双方实际履行的是劳动合同期限，并非履行违法约定的试用期，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条的规定。 本案所涉及的主要焦点问题是单独签订试用期劳动合同有什么法律后果？ 简要分析，如果用人单位与新入职员工仅签订试用期劳动合同，会产生以下法律后果： 1、员工入职时，如用人单位与员工仅签订试用期劳动合同，从法律关系上，会认定企业与员工签订了书面劳动合同，员工不可依据《劳动合同法》第八十二的规定，向用人单位主张未签订书面劳动合同的双倍工资。但这并不代表只签订试用期劳动合同就合法，没有法律风险。 2、根据《劳动合同法》第十九条第四款之规定:试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。如用人单位与员工仅签订试用期劳动合同，法律拟制该试用期不成立，即该合同为无试用期的正式合同，合同约定的试用期限为劳动合同期限。 本案即为此种情况，员工主张签订的试用期劳动合中约定的试用期为违法，要求根据《劳动合同法》第八十三条支付赔偿。但根据上述分析，试用期合同期限已拟制为劳动合同期限，双方履行的是劳动合同期限，并非履行违法约定的试用期，所以并不符合《劳动合同法》第八十三条的规定，正是基于此，二审法院最终撤消了一审法院作出的判决，并未支持员工要求用人单位支付违法约定试用期赔偿金的请求。 延伸一下：如果用人单位与员工签订的劳动合同中，试用期约定超过合同期限对应的试用期上限的时，是适用《劳动合同法》第八十三条的规定的。 3、《劳动合同法》第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 用人单位与员工在签订的试用期劳动合同中，约定了试用期工资及试用期过后工资两个不同标准，且均不低于当地最低工资标准，如果实际执行了低标准，那么根据上条之分析，用人单位应补足工资差额。但如果虽约定为试用期，但实际执行的是试用期过后的工资标准的，则不需要承担补足责任。 4、虽然签订的是试用期劳动合同，由于已拟制为一次劳动合同期限，如果用人单位再签订的一次固定期限劳动合同到期后，再续签时，员工即可以主张由于已签订两次固定期限劳动合同从而要求续签订时签订无固定期限劳动合同，用人单位主张仅签订一次劳动合同的抗辩不会得到支持。 《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 鉴于以上规定，建立用人单位不要单独签订试用期劳动合同，可以签订签订三年以上劳动合同，则试用期可以在3～6月选择，从而既可以规避只签订试用期劳动合同的风险，又能达到对员工考察之目的。 《劳动合同法》 第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
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