非上市股份有限公司减资实务操作解析

夏日windy 2018-06-14

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2013年修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）就公司注册资本在原来公司法基础上作出了两个修改，第一，取消实缴资本制，实施认缴资本制；第二，明确公司章程中可以约定分期缴纳注册资金。这两项修改在降低公司设立门槛尊重股东意思自治有利经济发展的同时，也带来一些问题。如一些公司在设立时无视实际需要和出资能力，基于认缴制登记较大数额的注册资本，后来却不得不减资而一旦减资有程序瑕疵，减资股东将在减资范围内对公司债权人承担连带赔偿责任。基于实务涉及的案例，本文仅就非上市股份有限公司在减资过程中需注意的事项和实践操作中容易产生瑕疵的事项进行实务解析。

一、减资的流程

第一，董事会制订减资方案。减资方案应包括拟减资的数额、减资的方式、各股东具体减少的股份数、减资的对价或作价的方法、减资后各股东的股份数额、减资对价的支付方式等。

第二，编制资产负债表和财产清单。

第三，召开股东大会，作出减资及修改公司章程的决议。

第四，通知、公告债权人。

第五，工商变更登记。

二、减资过程中的注意事项

（一）时间

1.股东大会召开时间

召开时间要结合《公司法》和《公司章程》来核实，《公司法》规定召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东，有的公司章程会对股东大会召开的时间另行约定，比如要求提前15天或者22天通知，这种情况下应该这样理解，《公司法》的规定是最低底限，至少提前20天通知，如果公司章程要求提前天数大于20天，则按照公司章程执行，如果公司要求提前天数少于20天，就应当按照《公司法》的规定执行。

2.债权人通知方式和时间

债权人通知分为两个部分，其一，针对已知和应知的债权人，公司应当在股东大会决议作出之日起10日内以合理且有效的通知方式通知，并留存通知凭据。这里需要注意两个问题，一个是债权人的范围，债权人包括减资行为发生时已经知道的或者是应当知道的债权人，包括逾期未受清偿的债权人、合同义务尚未履行完毕的相对方；另一个是通知方式，要求合理且有效，比如合同中明明约定了书面通知的通讯地址，公司却以其他地址发送书面通知甚至不予书面通知导致严重程序瑕疵。其二，针对其他潜在的债权人，或者地址不明，无法直接通知的此类债权人，公司应于股东大会决议作出之日起30日内在报纸上公告，公告期45天。因此公告通知应当是对第一种直接通知的补充，二者缺一不可，目的在于有效保障债权人的权利。

3.办理工商变更登记时间

公告满45天之后，公司就可以到办理注册的工商行政局办理工商变更登记。

（二）比例

1.股东大会的议决比例

《公司法》规定减资属于股东大会的特殊议决事项，必须经出席股东大会的股东所持表决权的三分之二以上通过。如果公司章程关于议决通过比例有更严格的规定，从公司章程规定。

2.涉及董监高的股份转让与减资

实践中有一种情形是，公司股东中既有增资又有减资，那么可以先在拟增减资股东之间做股份转让，剩下的再做增资或减资。这种情形下尤其要注意股份转让的股东是否属于董监高，按照《公司法》第一百四十一条第二款的规定，董监高在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五。因此，如果涉及董监高转让股份，这个比例一定要把握。

还有一问题，非上市股份有限公司可否回购董监高股份而进行减资且不受每年不超过持有股份25%的比例限制？即涉及股份有限公司董监高的减资是否参按《公司法》第一百四十一条第二款的规定进行呢？

笔者认为，公司成立之后，股东只能依法转让股份不能退股，只有在《公司法》第一百四十二条规定的情形下公司才可以收购股东的股份，其第一款规范的是特定情形下的因减资回购股份，无需遵守公司法对董监高转让股份年限与比例的限制。下述个案即是例证。2001年，厦门科华恒盛股份有限公司的部分股东由于个人原因离职，离职股东要求收回投资、退出股份，而此时科华恒盛设立未满三年，按当时有效的《公司法》规定，股份公司发起人持有的公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让。为遵循《公司法》的规定和满足离职人员的要求，科华恒盛采取了减资的方式，回购并注销了上述股东持有的股份。（注：当时公司法与笔者提到的新公司就所涉董监高所持公司股份转让及公司减资有条款不一但内容相同的规范）

《公司法》对董监高股份转让的限制，是出于对中小股东的利益保护。而减资作为股份有限公司的特殊决议事项，需经出席股东大会的股东所持表决权的三分之二通过，因此，因减资而实施的股份回购虽然也是一种特定情形下的股份转让，但是由于转让行为已经公司最高权力机构股东大会同意，符合公司章程的相关规定，其便具备了充分的意思表示基础和合法合规性。

为审慎计，笔者为此还专门咨询了成都市工商行政局有关人士，其回复，涉及股份有限公司董监高所持公司股份转让有年限和比例的限制，因公司减资而进行的涉及董监高股份回购则没有限制。

（三）其它

1.表决票

表决票的设计要结合《公司章程》和《公司股东大会议事规则》来做，尤其是弃权票和无效票的确认，因为弃权票和无效票是两个不同的概念，涉及计算股份比例的问题。一般来说，弃权票是需要计入投票总数的，而无效票则不计入投票总数。这些需要在公司章程或者议事规则里提前设计、区分。

2.公司章程对减资的障碍

实践中，可能还会遇到公司章程里针对减资另有规定，如规定股东不得退股，那么这种情形下，需要先行修订公司章程。

三、减资的相关法律规定及申请变更工商登记应提供的材料

（一）相关法律规定

《中华人民共和国公司法》

第一百零三条股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

第一百七十七条公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。

公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。