中银文集∣公司成立前股东协议法律效力浅析

摘要：有限责任公司公司成立前股东签订的设立公司股东协议具有合同的法律性质,虽然公司成立后股东签署了的公司章程，但股东协议拘束缔约人,公司章程拘束公司全体股东以及董事、监事等。公司成立之后,股东协议并不当然被公司章程所取代,在没有被修改、变更、解除之前,股东协议的效力并不因公司的成立而自然终止。

 

一、问题由来

陈某与赵某于2014年2月23日签订《合作协议书》一份，约定双方共同出资合作建立生产肉松饼系列产品生产工厂，双方约定，在合作投资生产过程中，任何一方不得再投资生产完全同类的食品工厂，如一方违约，应赔偿守约方人民币15万元。协议签订后，双方根据协议约定进行投资、生产。2014年9月18日，双方将投资的工厂向工商部门申请工商登记，成立A公司，经营范围为制造、销售糕点、面包。2014年11月7日，陈某向工商部门申请设立B公司，经营范围为糕点加工。2015年6月，赵某发现陈某擅自设立B公司后，向法院提起诉讼，要求陈某支付违约金人民币15万元，一审法院审理后认为，陈、赵双方签订的协议书合法有效，陈某的行为违反了协议的约定，因此判令陈某向赵某支付违约金人民币15万元。陈某不服该判决，提起上诉，二审法院认为，一审法院认定事实不清，将案件发回一审法院重审。重审后，赵某增加诉讼请求，要求陈某除支付违约金15万元外，还应承担A公司因陈某违约造成的经济损失合计9万元。一审法院经审理认为，陈、赵已根据《合作协议书》成立A公司，陈某又成立B公司经营与A公司同类产品，违反了法律规定，应赔偿A公司经济损失，但赵某未能证明已向公司监事书面请求提起诉讼，亦未能证明不立即起诉将会使公司利益受到难以弥补的损害，无权以自己的名义直接提起诉讼，故驳回赵某的起诉。

笔者介入该案件后认为，赵某与陈某签订的《合作协议书》未经修改、变更或解除，双方也未约定该协议因为成立公司而失效，双方签订的《合作协议书》仍合法有效，对双方具有约束力。赵某第一个诉讼请求系根据双方签订的《合作协议书》提起，陈某行为违反该协议约定，应当承担违约责任，该项诉讼请求应当得到支持，故建议提起上诉，目前案件二审正在审理中。

二、公司成立前股东签订的合作协议的法律性质

有限责任公司股东在公司成立前或成立后对某些事项签订协议普遍存在，公司成立前股东签订的协议，一般称为发起人协议、认股协议、公司设立协议、投资协议、合作协议等，本文对上述协议统一称为“股东协议”。公司成立前股东签订的股东协议，是在公司设立阶段由设立人相互之间就公司设立的有关事项以及设立人的权利义务关系所达成的协议。通说认为，设立协议是一种合伙契约。梳理一下，笔者认为公司成立前股东签订的股东协议具有以下法律性质。

1、股东协议在本质上是一种合同。

共同法律行为，又称为协议行为，是基于两个或两个以上共同的意思表示一致而成立的法律行为，例如，设立公司的章程行为、合伙合同。由于公司成立前签订的股东协议具有合伙契约的性质，从这个角度来看，有人认为，公司成立前股东签订的股东协议是一种共同法律行为。

合同或协议，是平等的当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的法律文书。合同作为一种民事法律行为，是当事人协商一致的产物，是两个以上的意思表示相一致的协议。 根据《民法通则》第85条规定，合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。《合同法》第2条规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

在公司成立前，股东关系类似于合伙关系，股东协议类似于合伙协议，但只能说二者之间有共同点，二者并不完全相同。股东协议与合伙协议一般具有关于双方出资、股份比例、经营范围、管理架构、表决等章程性的内容，但股东协议同样具有设立、变更、终止民事权利义务的内容。因此，笔者认为，公司成立前股东签订的股东协议，应是一种双方法律行为，双方法律行为的典型形式是合同，股东协议在本质上是合同，应受《合同法》的调整。

2、股东协议是作为平等主体股东之间的合同。

民事主体是一个特定的法律范畴，是指依照法律规定能够参与民事法律关系，享受民事权利和承担民事义务的人。作为民事法律关系的主体，必须具有民事权利能力和民事行为能力。

因此，结合《合同法》规定，公司成立前签订的股东协议的股东应当是平等主体，同时，签订协议的股东应当具有民事权利能力和民事行为能力。具体来讲，公司成立前签订股东协议的自然人应具有完全行为能力。虽然《公司法》并未对自然人作为股东的行为能力做出明确要求，但是，按照《民法通则》的基本规定，自然人作为公司股东应当具备完全行为能力，才能有效地进行相关投资协议的签订、章程的签署、出资的缴纳等法律行为。同时，签订股东协议法人应是可以从事营利性活动的法人。

3、股东协议是股东就共同经营事项设立民事权利义务关系的合同。

股东在公司成立前签订的股东协议是在股东就共同经营事项协商一致而签订的协议。在股东协议中，共同投资者可以就公司成立事宜设立包括出资比例及方式、分红、分工管理等民事权利义务，同时也约定共同投资者（股东）在公司设立及公司成立后可能发生的违约情形，以及对违约行为进行制裁等约束性内容。

股东协议作为当事人共同意思表达一致的合同，其目的在于约定公司成立事宜、确定公司内部经营管理与股东之间的经济利益和控制权的分配等关系，本质上是反映交易关系的。但是，股东协议又不是一般的合同，而是股东之间就共同经营等有关事项的交易关系，它是游离于《公司法》并要受到《公司法》制约的协议。换言之，股东协议是股东之间合同自由原则下的协议，同时也是《公司法》基本政策和基本制度框架下股东就共同经营事项设立民事权利义务关系的合同。

三、公司设立前股东协议的法律效力

1、公司设立前签订的股东协议并不因公司的成立而自然失效，除非签约的主体对合同失效作出特别的约定。

“法无禁止即自由”，平等民事主体之间契约自由，股东协议本质上属于合同，只要不违反法律的强制性规定，股东协议均合法有效。由于股东协议的签订涉及到股东或者共同投资者利益的协调，对于经济秩序的形成起着不可忽视的作用，因此其必须遵守《合同法》的相关规定，这也是由股东协议的合同本质及其潜在的对经济、社会的重要性所决定的。其次，公司成立前签订的股东协议目的是共同经营及为设立公司作前期的准备，股东协议应当遵守《公司法》的规定。

有人认为“合同履行是合同终止的基本原因，公司的设立过程就是履行设立协议的过程，公司的成立就是履行设立协议的结果，并标志着公司设立过程的结束和设立协议的终止。公司成立时，设立协议可能已全部履行，但也可能是部分履行，有些条款，特别是关于公司成立之后的法律事项，如关于公司合并、分立、解散、清算等事项的约定尚不可能履行，但由于这些事项作为公司组织自身的法律关系已转成公司法规范的对象，或成为公司章程规定的内容，因而设立协议中未履行的条款也同样终止。需要指出，如果对于相同的法律事项，设立协议与公司章程有不同的规定，无疑设立协议应让位于公司章程，自然失效。如果设立协议中有公司章程未涉及但又属公司存续或解散之后可能会遇到的事项，相应的条款可继续有效，但效力只应限于签约的发起人”。该观点是当前公司法学界的主流观点。

上述观点前半部认为公司成立前签订的股东协议经设立公司即为履行完毕，因此合同终止；该观点后半部又认为，设立协议中有公司章程未涉及但又属公司存续或解散之后可能会遇到的事项，相应的条款可继续有效，但效力只应限于签约的发起人。笔者同意该观点。

具体到本文引用的案例中，《合作协议书》系由双方当事人签订，虽后来依据协议成立公司，但该协议书中约定的部分内容超出了公司《章程》的范围，又不违反法律的强制性规定，属于当事人意思自治范围，并不因为公司的成立而自然终止，应当合法有效，对签约人具有约束力。

2、股东协议仅对签约的股东有效。

如上所述，股东协议实质上是股东间签订的合同，因此原则上应当具有债权效力，拘束签订股东协议的当事人。如果有一方违反股东协议，其他合同方有权向该违约方请求违约的损害赔偿。当然，在公司设立过程中，可能存在新的股东加入，如果股东协议并非由全体股东签订，根据合同的相对性原则，股东协议原则上对于未签订的股东不发生法律效力。

3、股东协议具有合同的法律性质，公司章程是公司的基本文件，公司成立后，公司章程并不当然地取代股东协议，股东协议仍然有效。

从法律性质上来讲，股东协议是在公司设立阶段由设立人相互之间就公司设立的有关事项以及设立人的权利义务关系所达成的协议，股东协议具有合同的法律性质。公司章程是公司依法制定的、规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件，也是公司必备的规定公司组织及活动基本规则的书面文件。公司章程是股东共同一致的意思表示，载明了公司组织和活动的基本准则，是公司的宪章。

从法律效力而言，共同投资者在公司成立前以设立公司为目的所签订的股东协议是合同行为，根据合同相对性原则，其只约束签订该协议的投资者（股东），调整的是投资者之间的内部的权利义务法律关系；效力时间上，股东协议的效力贯穿于公司设立的整个过程，公司的成立并不预示着股东协议就此终止。公司章程调整的是股东之间、股东和公司之间、公司高管的法律关系；公司章程的效力从公司成立后直至公司注销时终止，即公司存续的整个过程。

从内容而言，股东协议与公司章程内容也不完全一致，公司成立前签订的股东协议是股东为共同投资成立公司约定的事项，即包括股东出资、分工、费用垫付、设立前交易行为、公司成立前的事项，也包括未来公司治理结构、公司经营过程中股东违约等公司本体事项，还包括公司不成立时的后果分担等内容事项。公司章程主要规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项。在客观上，股东协议内容必然宽泛于公司章程规范的内容。

比较股东协议与公司章程存在的上述不同点，也可以从另一个角度得出结论，即公司成立后，公司章程并不能当然地取代股东协议，股东协议对签约人仍然具有法律效力，各签约人仍应当遵守股东协议的约定。

结论：公司成立前股东签订的股东协议，即使因股东根据该协议进行了公司登记，股东协议得到履行，若签约方并未约定协议在公司成立后失效，或该协议被修改、变更、解除，股东协议并不当然失效或终止。如果对于相同的法律事项，股东协议与公司章程存在不同的约定，股东协议的该部分内容应让位于公司章程，自然失效；如果股东协议中有公司章程未涉及的，但又属公司存续经营过程中或解散之后可能会遇到的事项，相应的条款继续有效，但效力只应限于签约的股东，各签约股东仍应遵守该协议的约定。

法官的观点：本文所引用的案例在本文写完后的2017年12月4日作出判决，法官认为，陈某与赵某于签订《合作协议书》，约定，在合作投资生产过程中，任何一方不得再投资生产完全同类的食品工厂，否则违约方赔偿对方15万元，赵某可就陈某另行投资开办食品厂的行为根据《合作协议书》的约定向法院起诉。故法官观点与笔者相同，即：公司成立之后,股东协议并不当然被公司章程所取代,在没有被修改、变更、解除之前,股东协议仍然对股东具有约束力。

注：本文仅代表作者本人观点，不代表北京中银（泉州）律师事务所观点。