在设立有限责任公司的过程中,出资人不仅需要共同签署公司章程,有时还会签署一份《出资协议》。 《出资协议》有何作用?它与公司章程之间的法律效力关系如何,应当如何妥善安排《出资协议》条款与公司章程条款之间的衔接呢?本文试进行论述。 一、签署出资协议的必要性本文中的出资协议,是指出资人之间为设立有限责任公司而签署的,对拟设立公司(以下简称“目标公司”)的注册资本、股权比例、公司治理、利润分配,以及设立期间的权利义务等事项进行约定的协议。 实务中,出资协议还可能被称为“发起人协议”、“股东出资协议”或“股东协议”。为统一称谓,本文一律使用“出资协议”这一名称。 出资协议并非办理公司设立工商登记的必备文件。且其与公司章程的内容存在一定程度的重合,例如都需记载目标公司的注册资本、股权结构、公司治理结构,以及股东之间的权利义务关系等。 既然如此,是否没有必要签署出资协议呢? 应该说,在一些场景下,签署出资协议仍有其必要性: (1)调整公司设立过程中各方的权利义务 通说认为, 公司章程在公司成立时方能生效。但设立公司是一个持续的过程。签署出资协议,可以规范设立过程中出资人之间的权利义务关系,例如设立事务的分工、设立费用的承担原则,以及设立失败情况下的责任划分等。 在设立过程较长,并且涉及到较多的待办事项和重大权利义务时,出资协议显得尤为重要。 (2)记载不适宜载入公司章程的内容 在具体的交易中,某些重要安排可能不适宜写入公司章程。例如,地方工商行政管理部门可能要求公司登记时使用统一格式的章程范本。上述范本内容一般较为简单,无法体现个性化条款,修改上述范本或要求使用自行制定的章程文本的沟通成本较高。 此时股东往往使用简单的章程范本,而将个性化条款记载入出资协议中。另外,由于公司章程是公示文件,股东出于保密等考虑,可能会将一些重要、特殊的权利义务安排写入出资协议而不在章程中体现。 常见的“个性化条款”、“重要、特殊的权利义务安排”,包括但不限于:
(3)在较大型的合作设立项目公司的交易中,作为规范项目整体安排的文件,以及章程的签署基础 在各方共同设立公司运营大型项目的交易中,各方需对如何筹划资金、如何划分公司控制权、公司如何具体运行、各方应当为公司投入哪些资源以促成合作目的,以及如何筹划和办理设立公司的相关事宜做出整体设计和详细安排。此时需筹划和办理的事宜不仅限于工商登记层面,还涉及各方内部的筹备、审批事宜,以及各方之间基于合作目的需要协调、配合的事项。 从交易习惯上,各方通常需要先就上述事宜进行谈判达成“合作方案”,以明确各方的权利义务以及具体的行动时间表,以推进整个合作的进展,而非直接签署公司章程。 “合作方案”约定的事项范围通常也远大于公司章程记载的事项范围。上述“合作方案”通常体现为出资协议,或作为出资协议的签署基础。 在合作推进的过程中,各方将在符合出资协议确定原则和框架的基础上,签署目标公司章程,以便办理设立目标公司的工商登记手续。 另一方面,如果拟设立公司情况较为简单,例如注册资本金额较小、出资人对于公司治理、出资人之间的权利义务无特殊约定的,由于此种情形下设立事务较为简单、设立过程较短,的确可以不签署出资协议,而是由全体出资人共同制定公司章程来约定目标公司的重要事宜。 二、出资协议与公司章程的法律效力关系经签署生效的出资协议,在公司成立前有效(除非存在无效情形)。但在公司成立后即公司章程生效后,出资协议的效力如何,出资协议与公司章程约定不同时应该以何者为准? 对于上述问题,目前理论及实务中存在争议。 例如,有观点认为出资协议在公司成立后自然失效,同时也存在相反观点。司法实践中,各地各级法院的裁判有所差异,但基本体现以下原则: (1)公司成立后,股东间协议在没有被修改、变更、解除,与公司章程内容也不相悖的情况下,其效力并不自然终止或被公司章程的效力所取代,法院需要根据具体个案情况判断如何适用,不存在以两者中哪个为准的问题。 (2)股东间协议的特别约定未记载入公司章程的,不得对抗善意第三人。 (3)股东间协议中的特别约定未记载入公司章程,公司成立后有新股东加入,全体新老股东共同签署的协议明确约定遵守原股东协议的,原股东协议的约定对全体股东均有约束力。 (上文中的“股东间协议”,其范围包含了本文中的出资协议——编者注) 相关裁判观点摘录 案例 01 在“上海宏胜物业有限公司与陈某某公司决议纠纷一案二审民事判决书[(2012)沪二中民四(商)终字第65号 ]”中,上海市第二中级人民法院认为:
案例 02 在“奇虎三六零软件(北京)有限公司与蒋学文等请求变更公司登记纠纷上诉案[ (2014)沪二中民四(商)终字第330号 ]”中,上海市第二中级人民法院认为:
案例03 在“曾奕与上海产联电气科技有限公司公司决议撤销纠纷二审民事判决书 [ (2013)沪二中民四(商)终字第851号 ]”中,上海市第二中级人民法院认为:
三、出资协议与公司章程如何衔接既然出资协议并非在公司章程生效后必然失效,并且与公司章程之间不必然存在何者优先适用的关系,为避免争议,应当采取适当协调措施。 具体措施包括: (1)出资协议中涉及的若干重要约定,如果属于必须由公司章程约定的内容,或者需记载入章程方能对抗善意第三人,则应当在出资协议内约定上述内容应当记载入公司章程。 上述内容一般包括:
增资的特殊程序 相关条款: 公司的具体管理制度由公司章程规定。公司章程应当包括本协议第 条、第条、第 条、第条至第条的内容。 本协议在公司成立后持续有效。如本协议与章程不一致的,除非章程对适用顺序或本协议效力做出明确规定,否则以本协议为准。 律师在起草、审查公司章程时,应尽可能将对己方当事人重要、且可以纳入章程的条款内容写入章程。 (2)对于确实不适宜记载如章程的条款(例如如前文所述的出于工商行政管理部门的要求或出于保密考虑),应当出资协议中约定,两者有冲突时以出资协议为准。 相关条款: 本协议的相关事项在公司设立后仍然有效,本协议与公司章程不一致的,以本协议为准。 需要特别提示的是,此种情形下,应注意出资协议不能对抗善意第三人。 四、出资协议条款与公司章程条款对比表 在签署出资协议的情形下,出资协议与公司章程的约定事项存在一定程度的重合。 下表从整体上归纳了对于出资协议中的条款,是否有必要同时在章程中约定,以及原因。 除非特别说明,表中的做法仅是实务中常见做法的总结,并非法律规定 |
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