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支付“加速费”、“通融费”的情形在我国并不罕见，通常是指行为人为了加快获取、享有某种确定的合法利益而给予国家工作人员财物的行为。索取或者收受“加速费”、“通融费”的国家工作人员应当构成受贿罪，但是，关于支付“加速费”、“通融费”的行为人是否必然构成与受贿罪相对应的行贿罪则在司法实践与刑法学界尚存争议。本文将通过“何某某行贿案”对这一争议问题进行简要分析。 【案情简介】 被告人何某某挂靠四川煤矿基本建设工程公司承揽到神华宁夏煤业集团有限责任公司（以下简称“神华宁煤”）灵新煤矿六采区2013年度矿建工程。为了矿建工程的顺利进行并能及时结算工程款，何某某于2013年中秋节前及2014年春节前先后两次，到时任灵新煤矿矿长荀某（另案处理）的办公室，送给荀某人民币共计30万元。同时查明，何某某在被追诉前主动交代了自己的行贿行为。 原判认为被告人何某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员人民币30万元，情节严重，其行为已触犯刑律，构成行贿罪。最后，判决被告人何某某犯行贿罪，判处有期徒刑四年。后被告人何某某上诉后，中卫市中级人民法院以行贿罪改判为有期徒刑二年。判决生效后，何某某提出申诉，中卫市中级人民法院对该案进行了再审。最终维持了二审的定性，将量刑改为适用缓刑。 【争议焦点】 本案的争议焦点在于被告人何某某作为施工方为了矿建工程的顺利进行并能及时结算工程款而给予工程发包方矿长荀某财物的行为能否认定为“谋取不正当利益”。或者说，支付“加速费”、“通融费”的行为人是否必然构成与受贿罪相对应的行贿罪。 【法理分析】 在刑法学界，对于支付“加速费”、“通融费”的行为是否属于“谋取不正当利益”存在肯定说与否定说两种观点。 肯定说认为，“加速费”的支付目的也是为了获取某种利益，而只要谋取本来不应当得到的利益，或者说虽然应当得到，但采取非法手段取得这样的利益，都属于“不正当利益”。在肯定说的观点下，只要行为人给予财物是与获取利益有关，就应当认定为谋取不正当利益，构成行贿罪。 而否定说则认为，行为人没有获取不正当利益，该利益属于行为人的应得利益，故行为人不属于“谋取不正当利益”。有的否定说进一步指出，“支付的目的仅在于加速官员例行职权行使的加速费时，行贿人能否获得加速是不确定的，受贿人对是否加速也有自由裁量权，但如果一概以行贿罪追究刑事责任显然畸重，也有违社会公众的一般认识。” 我们能够看到在肯定说的进路下，“谋取不正当利益”包括通过不正当手段获利利益的形式，而行为人获取的利益是否属于应得利益在所不问。但是如此解释抛却了对“不正当利益”的概念，可能使刑法规定的“不正当利益”虚置化，与现行刑法存在矛盾之处。因此，若要正确地理解支付“加速费”、“通融费”的行为人是否构成行贿罪，那么就必须理解行贿罪的实质，以及“谋取不正当利益”的真正含义。 首先，需要明确刑法条文中如何界定“谋取不正当利益”。根据2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件”，以及第十二条第二款规定，“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’”。从司法解释规定来看，“谋取不正当利益”的本质在于对行为人所请求的有关事项起到提供帮助或者方便条件、谋取竞争优势的作用。换言之，如果行为人向国家工作人员支付财物的行为并未给其带来任何帮助、方便条件或者竞争优势，那么就不能认定行为人的行为属于“谋取不正当利益”。 其次，行贿罪所侵犯的法益是国家工作人员正当履职行为。在刑法理论中，受贿罪与行贿罪两者属于典型的对向犯。对于这组对向犯是否两方一定构成相应的犯罪，尚存争议。本文认为，国家工作人员构成受贿罪与支付财物的人最终是否构成行贿罪并没有必然的联系，因为两罪所侵犯的法益还是存在差别。受贿罪所侵犯的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，而行贿罪所侵犯的法益应当是国家工作人员职务行为的正当履行性，而非职务行为的不可收买性。行贿罪的成立标准更高一些。两罪之间法益的差别主要取决于“权钱交易”中，国家工作人员始终是占据主动的一方，而行贿人是支付财物谋求交易的一方。只有当得到交易对价的时候，行为人才能有受到处罚的必要性，此时，行为人才能被认定为行贿人。如果国家工作人员拥有的决策权并不会影响行为人请托事项的正常运行或者根本不具有决策权的话，那么支付财物的行为人没有获得相应的对价，就不应当认定其属于行贿人。 再次，结合以上两点，我们能够看到其实理解“谋取不正当利益”时，不应当仅着眼于行为人谋取的利益属性，而是应当配合国家工作人员对应的履职行为。“谋取不正当利益”是指行为人通过支付财物的行为要求国家工作人员不正当履行其职务行为以便为其利益提供帮助、制造方便条件或者获取竞争优势等等，而谋取利益性质正当与否在所不问。换言之，在国家工作人员收受财物后通过不正当履行职务行为而提供帮助、制造方便条件或者获取竞争优势的情况下，即使行为人所谋取的是正当利益，也不能阻却行贿罪的成立。如果行为人支付财物的目的只是为了国家工作人员最终能够正当履行职务行为，那么该行为就不具有“非难可能性”，该行为就不能认定为“谋取不正当利益”。据此，本文认为，尽管行为人所请托事项属于正当利益，但是支付“加速费”或者“通融费”的情况需要分为两种情形认定：一是国家工作人员正当履行职务行为的话，行为人便不构成行贿罪；二是国家工作人员不正当履行职务行为的话，行为人构成行贿罪。 最后，回归到何某某行贿案中，被告人何某某的请托事项是矿建工程的顺利进行与工程款的及时结算，在解释论上，应当属于正当利益，那么就需要看国家工作人员在该案中是否正当履行职务行为。由于本案中，施工方只有被告人何某某任职的神华宁煤，不存在其他竞争方，所以国家工作人员荀某不需要通过实施违法行为排除他人的竞争，也就不需要特地为被告人何某某制造竞争优势。而且国家工作人员荀某仅需通过正当履职行为就能达到矿建工程的顺利进行与工程款的及时结算，所以此处没有侵犯到国家工作人员职务行为的正当履行性。据此，被告人何某某支付“加速费”或者“通融费”的行为不属于“谋取不正当利益”，不应当认定为行贿罪。 |
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