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余存冬律师， 江苏良筑律师事务所副主任， 建造师，常州市民盟成员 ，南京大学法学院硕士 ， 拥有建筑行业从业背景，十年专职律师执业经验。专业领域：建筑工程、房地产等领域，担任多家施工企业的常年法律顾问。 分享主题文章 二、监理“四控两管一协调”的职责内容，能否通过合同约定减少 前文一直围绕法律、法规、国标规范以及示范合同来讨论监理职责范围，这其中还有关键的一个环节就是建设工程监理合同。建设工程监理合同对监理的职责范围有多大影响？监理“四控两管一协调”的职责能否在合同中增减？ （一）关于工程建设监理合同的相关规定 1、建筑法未将监理合同列为监理单位实施监督的依据 《建筑法》第三十一条规定，建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同。第三十二条规定：建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面代表建设单位实施监督。第三十二条中明确了监理工作的五大依据：法律法规、技术标准、设计文件、建筑工程承包合同，唯独没有将监理合同做为实施监督的依据。 《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全管理条例》直接赋予监理企业质量监理、安全监理的义务，未提及监理单位与建设单位签订合同的事宜。 2、13版监理规范中明确监理合同是监理依据 13版监理规范总则1.0.6条规定，实施建设工程监理应遵循主要依据之一就是建设工程监理合同及其他合同文件。并沿用了12版示范合同中监理服务范围延伸扩张的规定，将监理服务延伸到勘察、设计、保修阶段及其他监理服务。在第5章“工程质量、造价、进度控制及安全生产管理的监理工作中”，规定了监理工作的具体内容。 3、12版示范文本通用条款中规定了22项监理的最低工作内容，只能增加不能减少。 12版示范文本在通用条款2.1监理人工作范围和内容项下的2.1.2中规定：除专用条件另有约定外，监理工作内容包括22项内容，涵盖了质量、工期、造价、安全等方面。但在与之对应的专用条款2.1.2中，却表述为“2.1.2 监理工作内容还包括”，其中用了个“还”字，意味着监理工作内容只能在通用条款的基础上增加更多的工作内容，而不能减少，即通用条款规定的22项监理工作内容是最低限度，如同打的的起步价。 （二）监理合同中，能否约定监理企业不承担质量或安全监理的义务？又能否约定监理单位无需承担造价、工期、合同信息管理、各方关系协调义务？ 1、质量监理和安全监理的义务不能通过合同约定进行删减 如前所述，《建筑法》等上位法所规定的监理单位对工程质量、安全实施监督，而监督的依据又不包含监理合同。12版示范文本通用条款更是规定了监理单位包括质量、安全在内的22项最低的内容要求，只能增加不能减少。那么就监理单位质量和安全监理而言，是否就意味既是合同义务，更是法定的义务，而不能通过监理合同约定进行免除呢？ 本人认为，监理合同虽然属于民事合同，遵循平等自愿协商一致的订立原则。虽然《合同法》第三百九十七条的规定：委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。但《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全管理条例》两者明确了监理企业对工程质量、安全所应负有的监督义务。鉴于监理制度的设立宗旨以及上位法的规定，旨在确保对工程质量、工程安全进行有效监督，而质量和安全又关乎到不特定多数人的人身和财产安全，如果允许建设单位与监理单位通过合同约定的方式，对质量和安全这两个监理职责的核心问题进行选择性约定，势必会使质量与安全的监督缺少了环节和主体。 2、对于造价控制、工期控制、合同和信息管理、各方关系协调等监理职责内容，可以通过合同约定进行删减 （1）删减并不违反法律强制性规定 国务院的质量管理条例、安全管理条例规定了监理企业对工程质量及安全的义务，但没有造价管理条例或工期管理条例规定监理对造价及工期等法定义务。因为相对质量和安全，造价和工期对社会公众人身和财产安全的影响较小，从上位法的角度上，造价、合同信息管理等并不是法定的义务。双方对于这些内容，通过监理合同明确是否需要监理承担义务，符合《合同法》第三百九十七条规定的，委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。 实际上对于造价而言，实践中也鲜有建设单位将签证、变更、结算等造价问题委托给监理企业完成，国有资金项目现场都有跟踪审计单位把关，大的开发商都设有审计部层层审核把关，即使给监理权利往往也仅局限于对工程量的现成核实确认，造价归自己决定。对于合同及信息管理，也是在12版示范合同中才出现的新名词，还属于新鲜事物，监理单位在这上面如何作为也在探索阶段。这些内容本身具备合同对上述义务内容删减的客观条件。 何况2016年6月13日住建部发文国办发〔2017〕19 号，提及深化建筑业简政放权改革中的主要内容之一就是完善招投标制度，在民间投资的房屋建筑工程中，探索由建设单位自主决定的发包方式。在这种大时代背景下，尤其对于在民营投资的房屋建筑工程中，将自主权更多地交由建设单位自主决定的发包方式，也为监理合同义务的删减提供了更多的可能。 （2）13版《建设工程监理规范》强制性到推荐性的变化，使得删减监理工作内容也不违反国家规范 我们注意到，《建设工程监理规范》已由2000版的GB50319-2000变成了现行的2013版GB/T50319-2013，核心变化在于GB转变为了GB/T。GB意味着是国家强制性规范，而GB/T则是国家推荐性规范。 按照《中华人民共和国标准化法》第七条规定，国家标准分为强制性标准和推荐性标准。第十四条规定强制性标准，必须执行。推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用。也就是说现行13版的《建设工程监理规范》属于推荐性标准，鼓励企业而非强制企业适用。 13版的《建设工程监理规范》在第5章中，用整章的近几十个条款规定了质量、造价、进度控制及安全生产管理的监理工作。而这些内容除质量、安全生产管理法定职责外，其余都因规范强制性到推荐性的变化，使得建设单位与监理单位通过合同删减监理工作内容也并不违反国家规范的要求。 3、工程项目管理制度的发展，也使得监理单位的职责向越发向质量和安全集中，工期、造价、合同信息管理等职能等逐渐弱化而由由项目管理企业牵头完成 2004年12月1日起实施的《建设工程项目管理试行办法》规定建设工程项目管理制度，是指工程项目管理的企业受工程项目业主方委托，对工程建设全过程或分阶段进行专业化管理和服务活动。 2017版《建设工程项目管理规范》将自2018年1月1日起实施，取代了2006版《建设工程项目管理规范》。 从发展趋势及规范要求上，项目管理企业相对于监理单位而言，在造价、工期、合同管理、关系协调上，更具专业能力。 （三）建设单位能否将质量监理、安全监理分别发包给不同的监理单位完成 1、分别发包违反上位法关于建设单位禁止肢解发包的规定 《建设工程质量管理条例》第七条规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。建设单位不得将建设工程肢解发包。第七十八条规定，本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。 以上规定建设单位不得将工程肢解发包给不同的承包单位，这里的“承包单位”虽未明确指的是监理单位，但应做广义理解，指的是包括施工、设计、勘察、监理在内的施工主体。 试以设计单位举例，建设单位不能将房屋的建筑、结构设计交A公司，而将水电、暖通另交B公司设计，因为建筑、结构、水电、暖通等构成了一个工程完整的设计要素。同理，建设单位也不能将质量监理和安全监理分别交不同的监理单位完成，因为质量和安全是建设工程互相交融不可分割的两个核心要素。 2、监理单位资质条件及监理人员从业条件的设定，均涵盖了质量和安全双重要求内容而未有分开 《工程监理企业资质管理规定》第三条规定，从事建设工程监理活动的企业，应当按照本规定取得工程监理企业资质，并在工程监理企业资质证书许可的范围内从事工程监理活动。第六条规定，工程监理企业资质分为综合资质、专业资质和事务所资质。《注册监理工程师管理规定》第三条规定，注册监理工程师，是指经考试取得监理工程师资格证书，并按照本规定注册，取得注册监理工程师注册执业证书和执业印章，从事工程监理及相关业务活动的专业技术人员。 以上规定从监理企业资质及人员从业条件的设定上，均未区分专项的质量监理企业或安全监理企业，也没有专项质量监理人员或安全监理人员之分，设定及考核条件都是以质量及安全内容为核心要旨。 |
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